Ontslag vanwege verstoorde arbeidsverhouding

Uit de rechtspraak volgt dat in het algemeen van een werkgever wordt verwacht dat deze positief reageert op een verzoek van de werknemer om een mediationtraject te doorlopen. Aangenomen mag worden dat dit vice versa niet anders is. Ook van een werknemer mag een positieve reactie worden verwacht op een verzoek van de werkgever tot het doorlopen van een mediationtraject. Bij de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Wwz) bestond de vrees dat als ‘strategisch verplichte omweg’ een mediationtraject zou moeten worden doorlopen om voor de kantonrechter aannemelijk te kunnen maken dat de verstoring van de arbeidsrelatie daadwerkelijk een duurzaam karakter draagt. Die vrees is onterecht gebleken. Hoewel daarvan een groot strategisch voordeel uitgaat, is het doorlopen van een mediationtraject niet verplicht. Ook als er geen mediation is ingezet, kan de arbeidsovereenkomst op de g-grond worden ontbonden.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 februari 2018 (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220) bepaald dat voor ontbinding van een arbeidsovereenkomst op de g-grond niet is vereist dat sprake is van enige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. Dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat evenmin aan ontbinding in de weg. Bij de beoordeling of sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, kan de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan een partij (of aan beide partijen) verwijtbaar is, wel gewicht in de schaal leggen, maar die omstandigheid behoeft op zichzelf niet doorslaggevend te zijn.

Ontslag wegens een verstoorde arbeidsverhouding kan alleen worden gerealiseerd door middel van het indienen van een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter. Het UWV is hiertoe niet bevoegd. Voor een ontbinding op grond van een verstoorde arbeidsverhouding is vereist dat de werkgever aantoont dat herplaatsing in een passende functie, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Dit zal eerder het geval zijn bij een kleine of middelgrote onderneming met één vestiging, dan bij een grote onderneming met meerdere afdelingen of zelfs vestigingen.

Wilt u meer weten over herplaatsing en de bevoegdheden van het UWV en de kantonrechter? Kijk dan bij de onderwerpen herplaatsing en ontslagrecht algemeen.

Tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz is aan minister Asscher gevraagd wat heeft te gelden als er een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan doordat de werkgever ten onrechte een ontslag heeft proberen te bewerkstelligen op één van de andere ontslaggronden in artikel 7:669 lid 3 BW. Daarbij is het voorbeeld genoemd van een onvoldoende functionerende werknemer van wie de werkgever het dossier niet op orde heeft en waarbij de arbeidsverhouding inmiddels ernstig is vertroebeld.

Asscher heeft daarover opgemerkt dat als de werkgever de werknemer geen reële kans heeft geboden om zijn functioneren te verbeteren en die kans ook niet meer kan worden geboden omdat de arbeidsverhouding inmiddels te zeer is beschadigd, er sprake kan zijn van een verstoorde arbeidsverhouding. Als om die reden tot ontbinding zou worden overgegaan, neemt de werkgever volgens minister Asscher wel het risico om naast de eventuele transitievergoeding ook een billijke vergoeding aan de werknemer te moeten betalen. Reden hiervoor is omdat het ontslag in dat geval het gevolg zou zijn van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever. Dit risico zal de werkgever echter incalculeren, aldus Asscher.

Asscher heeft hiermee de indruk gewekt dat de werkgever moedwillig een verstoorde arbeidsrelatie als grond voor ontbinding kan creëren door de werknemer ten onrechte op een andere grond rauwelijks ontslag aan te zeggen, als de werkgever bereid is om daarvoor een prijs te betalen in de vorm van een billijke vergoeding. Dit wordt ook wel de ‘Asscher-escape’ genoemd. In de sinds de invoering van de Wwz verschenen jurisprudentie is een aantal voorbeelden te vinden van zaken waarin de ‘Asscher-escape’ met succes is toegepast. De ‘Asscher-escape’ komt echter met een hoge prijs: het Gerechtshof Den Haag kende op 22 maart 2016 (Hof Den Haag 22 maart 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:715) een billijke vergoeding ter hoogte van € 50.000,- bruto toe, boven op een transitievergoeding van € 16.187,73 bruto. De Kantonrechter Enschede (Ktr. Enschede 7 oktober 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:3870) kende zelfs een billijke vergoeding van € 100.000,- euro bruto toe.

Onder de WAB (Wet arbeidsmarkt in balans) zullen veel gevallen, die zich voorheen leenden voor de ‘Asscher-escape’, veeleer worden opgelost met een ontbindingsverzoek op de nieuwe cumulatiegrond, ook wel de ‘i-grond’ genoemd.