Oproepovereenkomst in de Wet arbeidsmarkt in balans

Van een oproepovereenkomst is sprake als:

1. de omvang van de arbeid niet is vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid van: (i) ten hoogste een maand of (ii) ten hoogste een jaar en het recht op loon van de werknemer gelijkmatig is gespreid over die tijdseenheid; of
2. de werknemer op grond van art. 7:628 lid 5 of lid 7 of art. 7:691 lid 7 BW geen recht heeft op het naar tijdruimte vastgestelde loon, indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht.

In artikel 7:628a lid 10 BW is bepaald dat nadere regels kunnen worden gesteld over wanneer sprake is van een oproepovereenkomst. Dit is gebeurd in het Besluit houdende nadere regels over oproepovereenkomsten.

Voorbeelden van oproepovereenkomsten zijn de nuluren- en min-max-overeenkomst.

Sinds de inwerkingtreding van de WAB gelden de volgende regels:

1. als (i) een arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week is overeengekomen én de tijdstippen waarop arbeid moet worden verricht niet zijn vastgelegd of (ii) sprake is van een oproepovereenkomst, dan heeft de werknemer voor ieder periode van minder dan drie uur waarin hij heeft gewerkt, recht op het loon waarop hij aanspraak zou hebben indien hij drie uur heeft gewerkt;
2. de oproepkracht is op basis van het tweede lid niet verplicht gehoor te geven aan de oproep van de werkgever om arbeid te verrichten, indien de werkgever de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht niet ten minste vier dagen van tevoren schriftelijk of elektronisch aan de werknemer bekendmaakt. De termijn van vier dagen kan bij cao of regeling worden verkort;
3. trekt de werkgever de oproep binnen vier dagen voor aanvang van de werkzaamheden geheel of ten dele in of worden de tijdstippen gewijzigd? Dan heeft de oproepkracht ingevolge het tweede lid recht op het loon waarop hij aanvankelijk aanspraak zou maken. Ook hier geldt dat de termijn van vier dagen kan worden verkort bij cao of regeling;
4. heeft de oproepovereenkomst twaalf maanden geduurd, dan is de werkgever op grond van het vijfde lid verplicht binnen een maand schriftelijk of elektronisch een aanbod voor een vaste arbeidsomvang te doen van ten minste de gemiddelde arbeidsomvang per maand in de twaalf voorafgaande maanden. Is sprake van opvolgende arbeidsovereenkomsten die elkaar met onderbrekingen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd? Dan ontstaat de verplichting tot het aanbieden van een vaste arbeidsomvang zodra de beide arbeidsovereenkomsten bij elkaar opgeteld twaalf maanden hebben geduurd. Hierbij worden onderbrekingen tot zes maanden buiten beschouwing  worden gelaten. Ook voor de berekening van de gemiddelde arbeidsomvang worden onderbrekingen tot maximaal zes maanden buiten beschouwing gelaten. De regeling van opvolgend werkgeverschap geldt hier ook;
5. als de werkgever de verplichting voortvloeiende uit het vijfde of zesde lid niet nakomt, dan heeft de werknemer op grond van het achtste lid recht op het loon over de arbeidsomvang die de werkgever had moeten aanbieden;
6. bij cao of bij regeling kan op grond van het elfde lid worden bepaald dat het tweede, derde en vijfde lid niet van toepassing zijn voor specifieke functies die door seizoensinvloeden voor ten hoogste negen maanden kunnen worden uitgeoefend;
7. ten slotte volgt uit het twaalfde lid dat van art. 7:628a BW niet kan worden afgeweken ten nadele van de oproepkracht.

Art. 7:610b BW bepaalt dat indien de arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de overeengekomen arbeid in enige maand vermoed wordt een omvang te hebben die gelijk is aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Heeft de arbeidsovereenkomst drie maanden geduurd? Dan kan de werknemer in een tweetal gevallen een beroep doen op het rechtsvermoeden arbeidsomvang: (i) als de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen of (ii) de feitelijke arbeidsomvang van de arbeid zich op een structureel hoger niveau bevindt dan de overeengekomen arbeidsomvang.

Indien de werknemer een geslaagd beroep doet op het rechtsvermoeden arbeidsomvang dan is daarvan het gevolg dat de arbeidsomvang wordt vastgesteld op de gemiddelde omvang van de arbeid in de drie voorafgaande maanden. In dat geval moet de werkgever de oproepkracht dus in ieder geval het loon over die uren betalen.

Belangrijk is wel om op te merken dat het hier slechts een rechtsvermoeden betreft dat de werkgever kan weerleggen. Dit kan hij doen door een meer representatieve referteperiode aan te wijzen De werkgever doet dit door aan te tonen dat de referteperiode van drie maanden waar de wet van uitgaat, geen juiste weerspiegeling geeft van de werkelijkheid, omdat bijvoorbeeld in die periode net sprake is van een piek in het werkaanbod. Daarnaast kan de werkgever het standpunt innemen dat het rechtsvermoeden arbeidsomvang niet van toepassing is, bijvoorbeeld omdat de arbeidsomvang voldoende duidelijk is overeengekomen.

Uitsluiting loondoorbetalingsplicht

Artikel 7:628 lid 5 BW maakt het mogelijk om voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst schriftelijk overeen te komen dat gedurende de tijd dat de werknemer geen arbeid verricht geen recht op loon bestaat. Is een loonuitsluitingsbeding opgenomen? Dan brengt dit voor de eerste zes maanden mee dat de werknemer geen beroep kan doen op het rechtsvermoeden arbeidsomvang.

De termijn van zes maanden is echter niet absoluut. Het zevende lid maakt het mogelijk om bij cao of regeling de periode van zes maanden te verlengen. Verlenging is echter slechts mogelijk voor bepaalde in de cao of regeling genoemde functies, mits de aan die functies verbonden werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben. Tenslotte kan op grond van het achtste lid bij regeling op verzoek van de Stichting van de Arbeid de mogelijkheid van loonuitsluiting geheel buiten toepassing worden verklaard, hetgeen feitelijk zou neerkomen op een verbod op het gebruik van nulurencontracten.