Werkgevers verwerken dagelijks persoonsgegevens van hun werknemers, maar ook van derden waar de werknemer in de uitoefening van het werk mee te maken krijgt. De arbeidsverhouding en het recht op privacy gaat dus verder dan enkel het verwerken van persoonsgegevens van de werknemer zelf.
Privacy op de werkvloer
Deze pagina wordt gevuld met verschillende thema’s op dit gebied en de ontwikkelingen op het raakvlak van privacy en de arbeidsverhouding.
- Verplichten tot vaccinatie door werkgever
- Controle op alcohol-, drugs en medicijngebruik op de werkvloer.
Mag de werkgever verplichten tot vaccinatie?
Op 6 januari 2021 werd verpleegkundige Sanna Elkadiri als eerste Nederlandse gevaccineerd tegen het COVID-19 virus. Onderzoek toont evenwel aan dat circa een kwart van de Nederlanders nog twijfelt over vaccinatie. Werkgevers hebben er belang bij dat zoveel mogelijk werknemers zich laten vaccineren. Aangenomen mag immers worden dat werknemers die zijn gevaccineerd minder risico lopen om uit te vallen door ziekte. Dit roept de vraag op of werkgevers hun werknemers kunnen verplichten tot vaccinatie. Menno van Koppen geeft antwoord op deze vraag in dit blog.
Controle op alcohol-, drugs en medicijngebruik op de werkvloer
Het thema controle op alcohol-drugs en medicijngebruik (ADM) op de werkvloer blijft actueel. De stapsgewijze terugkeer uit de coronacrisis naar de werkvloer zal dit mogelijk nog meer blootleggen. De actualiteit volgt ook uit hetgeen de AP hierover in haar op 1 juli 2020 gepubliceerde jaarverslag 2019 opmerkt:
“De AP begrijpt dat werkgevers zich verantwoordelijk voelen voor de veiligheid op de werkvloer en dat problemen met alcohol, drugs en geneesmiddelen daarvoor een bedreiging kunnen vormen. Maar ze kunnen niet zomaar van alle medewerkers eisen dat ze meewerken aan een alcohol-, drugs- of geneesmiddelentest. De resultaten van zulke tests zijn gezondheidsgegevens. En volgens de privacywet mogen organisaties deze gegevens alleen verwerken als daarvoor een wettelijke uitzondering bestaat."
Dit citaat legt de kern van de problematiek bloot, want de AP constateert terecht dat er behoefte bestaat aan mogelijkheden om de veiligheid op de werkvloer beter te waarborgen, omdat vaststaat dat het gebruik van ADM gevaarlijk kan zijn voor iedereen die is betrokken in het werkproces.
Verwerking medische gegevens
De AP heeft al in maart 2019 vastgesteld dat medische gegevens verkregen in het kader van alcohol- en drugscontroles slechts mogen worden verwerkt als daarvoor een wettelijke grondslag bestaat. Helaas lijkt het erop dat werkgevers het hier sindsdien maar mee moeten doen met als onbevredigend resultaat dat ADM controles binnen vrijwel alle bedrijven eigenlijk niet mogelijk zijn, omdat de wettelijke grondslag ontbreekt. Dat ligt overigens niet zozeer aan de AP. De AP wijst er namelijk uitdrukkelijk op dat er zonder nadere wetgeving op dit punt weinig mogelijkheden zijn en doet dus een beroep op de wetgever.
Wettelijke grondslag vereist
Het is goed om kort de achtergrond te schetsen van de wettelijke grondslag als vereiste voor een ADM controle. Bij een ADM controle worden persoonsgegevens verwerkt. Dat zijn gegevens over de hoeveelheid alcohol, drugs of medicijnen in het lichaam van de werknemer. Dat zijn medische gegevens, die daardoor worden gekwalificeerd als bijzondere persoonsgegevens en bijzondere persoonsgegevens mogen niet worden verwerkt, tenzij er sprake is van één of meer vastgestelde uitzonderingen.
Eén uitzondering is de uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene, zijnde de werknemer. Toestemming wordt echter niet geacht rechtsgeldig te zijn als deze niet vrijelijk is gegeven door de betrokkene. Een werknemer is onderworpen aan een gezagsverhouding ten opzichte van zijn werkgever, waardoor als uitgangspunt is genomen dat een werknemer vrijwel nooit vrijelijk toestemming kan geven in de arbeidsrelatie voor het verwerken van persoonsgegevens. Hierdoor is toestemming geen rechtsgeldige grondslag om de persoonsgegevens in het kader van een ADM controle te verwerken.
De grondslag die als uitzondering op de hoofdregel resteert is dat het bij wet is toegestaan om medische gegevens in het kader van ADM controles te verwerken. En aan een dergelijke wettelijke grondslag ontbreekt het in vrijwel alle sectoren van het Nederlands bedrijfsleven.
Wetgever aan zet
In januari 2020 heeft de Staatssecretaris van SZW van zich laten horen door middel van een kamerbrief met daarin de toezegging dat zij zal gaan kijken naar de mogelijkheden voor een betere aanpak van de eventuele alcohol en drugs problematiek op de werkvloer, mogelijk door het uitbreiden van controles door werkgevers.
De Staatssecretaris richt zich daarbij in eerste instantie tot de Brzo/SEVESO bedrijven; ondernemingen waar de kans op zware ongevallen met verstrekkende gevolgen groot is. Dat zijn bijvoorbeeld ondernemingen in de (petro)chemische industrie. Voor deze sector wil de Staatssecretaris een wettelijke grondslag formuleren om in bepaalde functies ADM controles mogelijk te maken.
Ten tweede heeft de Staatssecretaris toegezegd onderzoek te zullen doen naar een algemene wettelijke grondslag voor het mogelijk maken van controles naar alcohol, drugs en medicijnen. Concrete vooruitzichten geeft de Staatssecretaris hiervoor overigens niet.
Ten derde wil de Staatssecretaris het al bestaande ADM beleid versterken. Zij wenst dat werkgevers hun beleid ten aanzien van preventie, voorlichting en begeleiding in het geval van alcohol-, drugs- en/of medicijngebruik adequater gaan inrichten. Daarbij speelt de OR ook een belangrijke rol. Op enig moment kunnen ADM controles, zodra in een wettelijke grondslag is voorzien, daar dan in worden opgenomen.
In de praktijk
Zoals hiervoor al aangegeven, bestaat er grote behoefte aan een goed beleid ten aanzien van controle op ADM gebruik binnen bedrijven en instellingen. De onmogelijkheid om te controleren vanwege het ontbreken van een wettelijke basis staat ook haaks op de eveneens wettelijk verankerde zorgplicht van de werkgever om een veilige werkomgeving te bieden. Verder is een goed ADM beleid, waarin ten aanzien van ADM gebruik een zero tolerance wordt gepropageerd, lastig handhaafbaar als de werkgever geen mogelijkheden voor controle heeft. Je ziet in de praktijk dan ook dat werkgevers wel een vorm van controle hebben ingevoerd. Daarmee lopen zij een risico dat de AP naleving van de AVG kan vorderen en maatregelen kan treffen, waaronder het opleggen van boetes.
Mocht het echter zover komen dat een werkgever een werknemer betrapt op het gebruik van ADM gedurende het werk en dit reden zou vormen om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan, dan kan de civiele rechter zelf afwegen of hij de resultaten van het ADM onderzoek, zal toelaten als bewijs in de procedure. De rechter hoeft dit dus niet per definitie buiten beschouwing te laten, omdat de verwerking van de medische gegevens zonder wettelijke grondslag zou hebben plaatsgevonden. In de rechtspraak zie je ook de trend dat dergelijk bewijs vol wordt meegewogen in het kader van de waarheidsvinding. De rechter weegt dan wel het belang van de werkgever om de onderzoeksresultaten te gebruiken af tegen het belang van de werknemer die hierdoor in de eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer kan zijn geraakt. De werkgever zal dan ook wel moeten aantonen dat hij de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen, bij voorkeur een goed ADM beleid moet hebben gevoerd en oog moet hebben gehad voor de belangen van de werknemer. Onder die omstandigheden worden resultaten van een ADM controle niet vaak van de bewijsvoering uitgesloten en kan een ontslag hier wel (mede) op worden gebaseerd.
Beknopte tips & tricks
De Staatssecretaris heeft beloofd de Tweede Kamer ‘rond de zomer’ van 2020 te informeren over de voortgang. Wij verwachten geen grote veranderingen voor de korte termijn. Het zou mooi zijn als de Staatssecretaris de drie denkrichtingen die zij heeft geformuleerd al kan koppelen aan concrete acties.
Het is voor elke werkgever voor wie ADM een thema is voor het waarborgen van de veiligheid binnen het bedrijf van belang om de kaders hiervoor helder en goed te omschrijven en in een protocol of beleidsdocument vast te stellen.