In deze Q&A geven wij vraag en antwoord met betrekking tot de kabinetsplannen om het coronatoegangsbewijs ook in te voeren als middel voor werkgevers om werknemers te vragen of zij gevaccineerd, hersteld van Covid-19, dan wel negatief getest zijn. Dit met het doel om de veiligheid op de werkvloer te vergroten en tevens om in het belang van de algemene volksgezondheid het aantal besmettingen (en als gevolg daarvan de druk op de gezondheidszorg) te beperken.

Er rijzen veel vragen over dit coronatoegangsbewijs op de werkvloer. Een aantal daarvan hebben we hieronder op een rij gezet en beantwoord. Daarbij benadrukken we dat het vooralsnog kabinetsplannen zijn, die nog niet zijn uitgewerkt in een wet. Wel heeft het kabinet op 22 november 2021 een wetsvoorstel (35971) ingediend bij de Tweede Kamer met de nadere uitwerking voor het gebruik van het coronatoegangsbewijs op het werk. De informatie uit dit wetsvoorstel en de memorie van toelichting zijn in deze Q&A verwerkt. Ontwikkelingen zullen wij zo goed mogelijk in deze Q&A verwerken. De Q&A pretendeert uitdrukkelijk geen volledigheid en aan de tekst hiervan kunnen dan ook geen rechten worden ontleend. Neem contact op met onze advocaten als u nader juridisch advies wenst over deze materie.

1. Wat is een coronatoegangsbewijs?

Onder coronatoegangsbewijs (CTB) verstaan wij het door de Overheid geïntroduceerde systeem, waarmee door middel van een QR code kan worden gecontroleerd of een persoon gevaccineerd is, genezen is van Covid-19 of negatief getest is. Het CTB vindt haar wettelijke basis in de Wet Publieke Gezondheid.

2. Hoe werkt een CTB?

Het CTB wordt beschikbaar gesteld door middel van de corona check app die digitaal, bijvoorbeeld op een mobiele telefoon kan worden gedownload en een QR code toont. Het bewijs dat een persoon gevaccineerd, genezen is van Covid-19 of negatief getest is, is eventueel ook op papier door middel van een QR-code beschikbaar. Een lezer, ook te downloaden op een apparaat, zoals een mobiele telefoon, kan de QR-code scannen en geeft informatie of deze persoon aan één van de drie criteria voor toegang voldoet. Op de aflezer worden ook enkele elementen van naam en geboortedatum van de persoon vermeld, zoals bijvoorbeeld, de maand, waarin de persoon is geboren en de voorletters. De controlerende persoon behoort te vragen om een identiteitsbewijs om te controleren of de gescande QR-code daadwerkelijk bij de persoon in kwestie hoort.

3. Waar mag een CTB nu worden gebruikt?

Bij Wet (Wet Publieke Gezondheid) is het gebruik van het CTB beperkt tot enkele specifieke sectoren, te weten cultuur, evenementen, georganiseerde jeugdactiviteiten, horeca en sport. In het wetsvoorstel van 22-11 staat dat bij ministeriële regeling andere sectoren kunnen worden aangewezen waar het CTB gaat gelden.

4. Geldt dat alleen voor bezoekers of ook voor werknemers werkzaam in die sectoren?

Dat geldt nu alleen voor bezoekers. Personen die beroeps- of bedrijfsmatig werkzaamheden verrichten in deze sectoren, zoals werknemers, zijn bij wet uitgesloten. Het wetsvoorstel 22-11 voorziet erin om het CTB juist wel toe te passen in de arbeidsrelatie en stelt een wijziging van de Wpg voor om dit mogelijk te maken.

5. Kan de overheid het CTB ook op werknemers en werkgevers van toepassing verklaren?

Ja, hiertoe zal de Wet Publieke Gezondheid moeten worden aangepast, waartoe op 22-11 een wetsvoorstel is ingediend. Deze wet wordt dan zodanig aangepast dat een CTB ook geldt voor bedrijven en instellingen buiten de thans bij wet bepaalde sectoren.

6. Kan de overheid werkgevers verplichten om werknemers naar het CTB te vragen?

Die mogelijkheid bestaat wel. Indien de overheid meent dat het belang van de volksgezondheid zodanig groot is, is een verplichtstelling mogelijk. Dit is ook de insteek van het wetsvoorstel van 22-11. In Italië heerst op dit moment een dergelijk regiem. Werkgevers worden daar geacht hun werknemers om een CTB te vragen en als werknemers dit niet kunnen laten zien, worden ze naar huis gestuurd. Indien de werknemer vervolgens geen CTB kan tonen binnen vijf dagen, wordt de loonbetaling stop gezet. Werkgevers die verzuimen hun werknemers te controleren kunnen in Italië worden beboet. In Nederland bestaat verdeeldheid over de verplichtstelling van het CTB op de werkvloer. Het kabinet heeft bij kamerbrief van 12 november 2021 aangegeven wetgeving te onderzoeken, waarin een CTB op de werkvloer verplicht wordt gesteld in sectoren waar nu al een CTB plicht geldt voor bezoekers. Daarnaast onderzoekt het kabinet om de bevoegdheid te creëren voor controle van een CTB op de werkvloer in andere sectoren. Beide varianten komen terug in het wetsvoorstel van 22-11.

7. Als een CTB niet verplicht wordt gesteld, kunnen werkgevers er dan voor kiezen om een CTB van werknemers vragen?

Gezien het wetsvoorstel 22-11 lijkt een keuzemogelijkheid voor werkgevers niet aan de orde.  Eerdere plannen wezen erop dat de overheid zou vaststellen in welke sectoren een CTB op de werkvloer mag worden gevraagd en het kabinet heeft bij monde van premier Rutte gedurende de persconferentie van 12 november 2021 aangegeven dat invoering en gebruik van het CTB op de werkvloer mogelijk zou worden overgelaten aan de ‘polder’, zijnde werkgeversorganisaties en vakbonden. Dat zou betekenen dat de toepassing van het CTB op de werkvloer per branche of onderneming zou kunnen verschillen. Die eerdere plannen lijken dus van tafel en het kabinet kiest voor een verplichtstelling van het CTB voor bepaalde sectoren/organisaties.

8. Mag je als werkgever überhaupt vragen aan werknemers of ze gevaccineerd zijn?

Ja, de vraag stellen is toegestaan. De werknemer hoeft echter niet te antwoorden op die vraag.

9. Is dit dan niet in strijd met de AVG?

Het enkel vragen naar de vaccinatie status is niet in strijd met de AVG. De AVG is van toepassing als persoonsgegevens worden verwerkt en deze verwerking moet dan plaats vinden in een bestand of geautomatiseerd. De enkel mondelinge uitwisseling van informatie over de vaccinatiestatus valt hier dan niet onder. Zodra de werkgever dit gaat registreren, verwerkt hij deze gegevens wel en zal de AVG van toepassing zijn. Als het gaat om de vaccinatie status, betreft het gezondheidsgegevens over van de werknemer. Dat zijn bijzondere persoonsgegevens die een werkgever in beginsel niet mag verwerken, tenzij er een specifieke bij AVG of wet bepaalde uitzondering hierop bestaat. Zo zijn er uitzonderingen op basis waarvan gezondheidsgegevens moeten worden verwerkt in verband met re-integratie van een arbeidsongeschikte werknemer. Let wel, dan is vereist dat deze gezondheidsgegevens enkel worden verwerkt door een persoon met een beroepsgeheim, doorgaans de bedrijfsarts. Ook dan is het niet toegestaan dat de werkgever die gezondheidsgegevens zelf verwerkt.

De uitzondering in verband met re-integratie gaat bij het verwerken van de vaccinatie status niet op, omdat die verwerking daarop geen betrekking heeft. Verwerking van de vaccinatiestatus door de werkgever is alleen mogelijk als de overheid die mogelijkheid bij wet creëert, om ‘redenen van  algemeen belang op het gebied van de volksgezondheid’. Daarbij zal de overheid wetgeving moeten maken, waarin ‘passende en specifieke maatregelen zijn opgenomen ter bescherming van de rechten en vrijheden van de betrokkene’. Ook hiervoor biedt het wetsvoorstel 22-11 voorschriften. Wijziging van de Wpg moet verwerking van gezondheidsgegevens in het kader van het CTB mogelijk maken (Art. 58 re lid 6 Wpg). Daarbij is de werkgever expliciet als ‘bevoegde’ gedefinieerd om deze gegevens te verwerken.

10. Is het verplicht stellen van het CTB in strijd met grondrechten van de burgers en werknemers?

Bij grondrechten die mogelijk in het geding zouden komen, moeten we onder meer denken aan de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (EVRM) en het recht op lichamelijke integriteit (Grondwet). Deze grondrechten zijn van grote waarde en de overheid dient zich in te spannen dat burgers ook zo optimaal mogelijk kunnen genieten van deze rechten en vrijheden. Grondrechten zijn echter niet absoluut en een afweging van belangen kan tot geheel of gedeeltelijke inperking daarvan leiden. Uiteraard zal de afweging hiertoe zeer zorgvuldig en met alle waarborgen moeten worden gemakt en volledig uitlegbaar moeten zijn. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel 22-11 blijkt dat de regering advies heeft gevraagd aan onder meer het College voor de rechten van de mens over eventuele inbreuk op grondrechten. Deze adviezen zijn ter harte genomen en omdat de inbreuk van een CTB op de werkvloer vooralsnog beperkt blijft tot het verplicht laten testen door werknemers, wordt deze inbreuk beperkt geacht en invoering van het CTB op de werkvloer gezien als gerechtvaardigd.

11. Wat is de invloed van deze grondrechten voor werkgevers als werknemers hierop een beroep doen en bijvoorbeeld weigeren een CTB te laten zien?

Grondrechten werken in zekere mate ook horizontaal. Kort gezegd houdt dat in dat een werknemer evenzo een beroep kan doen op deze grondrechten jegens de werkgever, zoals hij dat als burger kan doen jegens de overheid, maar dan in relatie tot de arbeidsverhouding. Ook hier is een beroep op grondrechten  niet absoluut. Jurisprudentie van de Hoge Raad wijst uit dat een werkgever op basis van een zorgvuldige belangenafweging een gerechtvaardigd belang kan hebben om maatregelen te treffen die een inbreuk kunnen maken op deze grondrechten.

12. Vormt het invoeren van een CTB op de werkvloer dan een gerechtvaardigd belang voor werkgevers, waardoor de grondrechten van werknemers terzijde kunnen worden gesteld?

Dat ligt aan de belangenafweging. Bij een verplichtstelling door de overheid dat werkgevers een CTB moeten gebruiken, zal die afweging een stuk eenvoudiger zijn, omdat de werkgever dan een wettelijk voorschrift dient te volgen. Gezien het wetsvoorstel 22-11 ziet het ernaar uit dat het CTB voor bepaalde sectoren verplicht zal worden. Zonder een dergelijke verplichtstelling zal iedere individuele werkgever moeten vaststellen of invoering van een CTB:

1. Noodzakelijk is;

2. Er geen andere middelen zijn om het zelfde doel te bereiken (1.5 meter afstand, mondkapjes, andere beschermingsmiddelen, thuiswerken, etc); en

3. De inzet van het CTB niet een te zwaar middel is, kijkend naar de belangen van de betrokken werknemers.

Deze afweging kan voor iedere werkgever weer anders uitvallen afhankelijk van de situatie op de werkvloer. Vooralsnog lijkt het erop dat individuele werkgevers die afweging niet hoeven te maken gezien de verplichtstelling. Echter, het betreft op dit moment nog slechts een wetsvoorstel.

13. Maakt het daarvoor uit of een CTB is gebaseerd op 3G of 2G?

Op dit moment leidt de 3G-methode tot een geldig toegangsbewijs. Je bent dan of gevaccineerd, of genezen van Covid-19, of je bent getest en negatief bevonden. In de 2G-methode, waarover op dit moment stevig wordt gediscussieerd, leidt een negatief testbewijs niet meer tot een geldig CTB en wordt dit dus beperkt tot gevaccineerd of genezen van Covid-19. Vast staat hierdoor dat de toegang tot bepaalde faciliteiten voor veel meer mensen zal worden beperkt, zolang zij niet zijn gevaccineerd of Covid-19 hebben gehad. Indien het CTB met 2G ook op het werk verplicht wordt gesteld door de overheid (al dan niet voor bepaalde sectoren), zullen werkgevers dit beleid in beginsel dienen uit te voeren. Het wetsvoorstel 22-11 gaat uit van 3G op de werkvloer en zal vast te maken hebben met het geringe draagvlak voor 2G. 2G op het werk zou er toe leiden dat een groot aantal werknemers niet meer kunnen deelnemen aan het arbeidsproces, omdat zij ongevaccineerd zijn en zichzelf niet meer kunnen/willen testen voor toegang tot het werk. Werkgevers zullen hoogstwaarschijnlijk niet enthousiast zijn gezien de al bestaande krapte op de arbeidsmarkt en de dan te verwachten hoge verzuimcijfers. Echter, indien het CTB onverhoopt wel alleen wordt gebaseerd op 2G en werkgevers krijgen de keuze, al dan niet per sector of branche, om een CTB te vragen aan hun werknemers, zal de afweging, zoals die hiervoor in vraag 12 is benoemd, een stuk zwaarder zijn.

14. Is toegang tot de werkvloer in de aan te wijzen sectoren niet op andere wijze mogelijk dan door middel van een CTB volgens het wetsvoorstel 22-11?

Het wetsvoorstel 22-11 biedt een uitzondering op een CTB voor bepaalde sectoren in gevallen waarin werkgever die bevoegd is tot het toelaten van personen tot de arbeidsplaats op een andere, in de ministeriële regeling bepaalde wijze zorgdraagt voor een beschermingsniveau dat vergelijkbaar is met het beschikken over een CTB. Invulling van het begrip ‘vergelijkbaar beschermingsniveau’ zal bij ministeriële regeling worden uitgewerkt.

15. Is instemming door de OR verplicht bij invoering van een CTB op de werkvloer?

Ja, de OR heeft instemmingsrecht, omdat er sprake is van een regeling in het kader van de arbeidsomstandigheden. Verder zal instemming door de OR leiden tot draagvlak voor de invoering. Indien het CTB niet nodig zou zijn omdat er sprake is van een vergelijkbaar beschermingsniveau, zoals benoemd in het wetsvoorstel 22-11, is geen instemming vereist zo geeft de Memorie van toelichting aan. Dan vloeit de toegankelijkheid voort uit de bij minsteriele regeling vastgestelde vereisten ten aanzien van het beschermingsniveau.

16. Mag de toegang tot het werk worden geweigerd als een werknemer geen geldig CTB kan tonen?

Ja, dat is de strekking van de maatregel. Om besmettingsgevaar op de werkvloer zoveel mogelijk te voorkomen, is het de bedoeling de werknemer zonder CTB de toegang tot het werk te weigeren.

17. Betekent dat dan dat deze werknemer naar huis wordt gestuurd?

Dat is mogelijk, indien er geen andere werkzaamheden voorhanden zijn, die de werknemer kan uitvoeren en waarbij het besmettingsgevaar niet of in mindere mate aan de orde is. Als werkgever dien je alle opties om een werknemer alternatief werk te laten verrichten wel zorgvuldig te overwegen en deze aan te bieden. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel 22-11 noemt hierbij ook een eventuele tijdelijke functiewijziging. Zijn die opties er niet, dan kan de werknemer naar huis worden gestuurd.

18. Geldt dit ook voor werknemers die kunnen thuiswerken?

Indien een werknemer kan thuis werken is dat een alternatief voor aanwezigheid op de werkvloer. Ook een werknemer die thuis werkt, zal mogelijk incidenteel op het werk moeten komen voor overleg of anderszins. Dan geldt in principe ook voor deze werknemer dat hij/zij een CTB moet kunnen tonen.

19. Mag het loon worden gestaakt als een werknemer geen geldig CTB kan laten zien, niet kan werken en naar huis wordt gestuurd?

Als hoofdregel geldt dat een werknemer recht op loon behoudt, indien hij geen werkzaamheden verricht, tenzij de reden voor het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer dient te komen (art. 7:628 BW). Het is denkbaar dat een werknemer geen recht heeft op loon als hij weigert zich te laten vaccineren of zich te laten testen en zodoende geen geldig CTB kan laten zien, waardoor hij niet wordt toegelaten tot zijn werkzaamheden. Dan zullen er ook geen alternatieve werkzaamheden moeten zijn, kan deze werknemer niet thuiswerken en zal werkgever moeten kunnen aantonen dat hij vanwege de veiligheid op de werkvloer een gerechtvaardigd belang heeft om werknemers de toegang te weigeren. Onder die omstandigheden is het mogelijk dat het niet werken voor rekening van de werknemer komt en hij geen recht heeft op loon. In een 3G situatie zal een geldig CTB verkregen kunnen worden met een negatief testbewijs. Verplicht vaccineren is met 3G dus niet aan de orde. Het ondergaan van een test kan sneller van een werknemer worden verwacht dan zich te laten vaccineren. Het weigeren van een test zal dan ook sneller kunnen leiden tot de situatie waarin het loon wordt gestaakt vanwege het niet hebben van een CTB.

20. Geldt dat ook voor werknemers die zich beroepen op gewetensbezwaren of geloofsovertuiging op basis waarvan ze zich niet laten vaccineren of testen?

Ook hier geldt dat deze grondrechten van werknemers zoveel als mogelijk moeten worden gerespecteerd door werkgevers, maar dat die geen absolute werking hebben. Indien een werkgever een gerechtvaardigd belang heeft, gesteund door beleid van de overheid in het algemeen belang van de volksgezondheid, invoering van de CTB plicht noodzakelijk is, er geen andere middelen zijn om het beoogde doel te bereiken en het CTB als middel niet onevenredig zwaar is, zal ook van een werknemer met gewetensbezwaren kunnen worden verwacht een geldig CTB te tonen. Ook hier is het relevant dat het laten testen veel minder ingrijpend is en een minder grote inbreuk zal vormen op de rechten van werknemers dan een vaccinatie.

21. Kan het loon ook worden stopgezet van een werknemer die zich om medische redenen niet kan laten vaccineren of laten testen?

In deze situatie is het mogelijk dat de werknemer die niet toegelaten kan worden tot het werk, omdat hij geen geldig CTB kan tonen, wel recht houdt op loon, omdat het niet kunnen werken voortvloeit uit arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte of gebrek. In dat geval heeft een werknemer gedurende een periode van maximaal 104 weken recht op doorbetaling van loon op basis van art. 7:629 BW. Werkgever kan in een dergelijke situatie de bedrijfsarts verzoeken te adviseren of werknemer daadwerkelijk arbeidsongeschikt is als gevolg van ziekte.

22. Mag een werknemer worden ontslagen als hij geen geldig CTB kan laten zien?

Ontslag is een zeer verstrekkende maatregel en zal niet te snel moeten worden ingezet. Het is echter niet ondenkbaar dat een weigerachtige werknemer, die geen (alternatieve) werkzaamheden kan verrichten en waarbij het stop zetten van het loon geen effect heeft, op enig moment kan worden ontslagen. Voortzetting van de arbeidsovereenkomst kan dan op enig moment niet langer van de werkgever worden gevergd. Denkbaar is tevens dat de werknemer die stelselmatig weigert zich te laten vaccineren of te laten testen, (ernstig) verwijtbaar handelt en op basis daarvan de arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd. Of de situatie, waarin werkgever tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan overgaan op enig moment intreedt, is afhankelijk van de relevante feiten en omstandigheden, maar is niet uitgesloten.

23. Hoe moet ik me als werkgever voorbereiden op invoering van het CTB?

Er zullen allerlei praktische zaken moeten worden georganiseerd, zoals de feitelijk controle van werknemers aan de poort, het verwerken van de gegevens, het benaderen van de werknemers die geen geldig CTB kunnen laten zien, de gevolgen hiervan beoordelen, etc. Belangrijk is verder dat werkgevers een beleid opstellen, waarin onder meer de belangenafweging is opgenomen, waarom zij het CTB gaan toepassen en wat de gevolgen zijn van het niet kunnen tonen van een geldig CTB. Dat kan per organisatie verschillen.

24. Moet een werkgever een werknemer faciliteren om zich te laten testen?

Het CTB wordt thans afgegeven op basis van het 3G principe: gevaccineerd, genezen of getest. Dat is ook de insteek van het wetsvoorstel 22-11Iemand die niet is gevaccineerd en niet genezen van Covid-19 kan zich dus laten testen en bij een negatieve test heeft hij dan toegang tot het werk. Een negatief testbewijs is echter slechts 24 uur geldig. Dat betekent dat deze werknemers zich zeer regelmatig moeten laten testen als ze frequent op de werkvloer hun werkzaamheden moeten verrichten. Die verantwoordelijkheid ligt in beginsel bij de werknemer. Daarbij komt dat testen in Nederland relatief eenvoudig geregeld is en het (vooralsnog) kosteloos is. Indien het regelmatig laten testen echter zeer bezwaarlijk is voor een werknemer, bijvoorbeeld omdat hij er ver voor moet reizen, zal dit wel van belang kunnen zijn. Zo kan het van invloed zijn op de vraag of een werknemer al dan niet recht heeft op loon als hij niet kan werken. Indien een werkgever het testen door werknemers kan faciliteren, zullen deze bezwaren minder zwaar wegen.

25. Waar kunnen werkgevers nog meer aan denken?

In het kader van het coronavirus kan onder meer worden gedacht aan de gevolgen voor commerciële contracten, het niet-naleven van noodmaatregelen, overmacht in bouwcontracten en bestuurdersaansprakelijkheid. Heeft u vragen over impact van het coronavirus op uw onderneming? Wij helpen u graag. Neem contact op met ons multidisciplinaire team.