Het uitvragen van keurmerken in overheidsopdrachten

Aanbestedende diensten eisen nogal eens van hun opdrachtnemers dat zij de opdracht uitvoeren volgens bepaalde keurmerkeisen. Dat is op zichzelf uiteraard geen vreemde gedachte. Een keurmerk is namelijk bewijs dat een opdrachtnemer werk verricht dat voldoet aan bepaalde kwalificaties. Zo is de kans groter dat de opdracht op een adequate manier wordt uitgevoerd, of bepaalde doelstellingen (zoals op het gebied van het milieu) worden gehaald.

Hoewel het vragen of eisen van keurmerken een goed instrument kan zijn, zien wij ook dat het in de praktijk nogal eens schort aan kennis over hoe met het uitvragen van (of inschrijven met) keurmerken om te gaan.

Opgemerkt zij dat het uitvragen van een bepaald keurmerk (art. 2.78a Aw 2012) niet gelijk is aan het uitvragen van een bepaald merk (art. 2.76 Aw 2012). Hoewel er een aantal paralellen tussen de twee te trekken zijn, zijn er ook significante verschillen.

De Aanbestedingswet 2012 biedt namelijk in art. 2.78a Aw 2012 wel degelijk de ruimte om (weliswaar onder strikte voorwaarden) keurmerken uit te vragen. Dat kan op drie manieren, te weten i) in technische specificaties ii) in gunningscriteria en tot slot iii) in de uitvoeringsvoorwaarden.

Het feit dat de Aw de mogelijkheid biedt om keurmerken uit te vragen, is echter slechts de eerste stap. Er zijn dan nog een flink aantal hindernissen te nemen om dat ook op de correcte manier te doen. De wet stelt:

a. de keurmerkeisen mogen alleen betrekking hebben op criteria die verband houden met het voorwerp van de overheidsopdracht en geschikt zijn voor de omschrijving van de kenmerken van het werk, de levering of de dienst die het voorwerp van de opdracht vormen,

b. de keurmerkeisen zijn gebaseerd op objectief controleerbare en niet-discriminerende criteria,

c. het keurmerk is vastgesteld in een open en transparante procedure waaraan alle belanghebbenden, waaronder overheidsinstanties, consumenten, sociale partners, fabrikanten, distributeurs en niet-gouvernementele organisaties, kunnen deelnemen,

d. het keurmerk voor alle betrokken partijen toegankelijk is, en

e. de keurmerkeisen worden vastgesteld door een derde partij op wie de ondernemer die het keurmerk aanvraagt, geen beslissende invloed uitoefent.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat keurmerken zien op kenmerken van het uitgevraagde werk of de uitgevraagde de dienst of levering. Deze zien niet op de kwaliteit van de inschrijver. Zo zegt een keurmerk waaruit blijkt dat een ondernemer duurzaam koffie teelt, op zich niets zegt over de geschiktheid van de ondernemer om die ook op wekelijkse basis aan een aanbestedende dienst te leveren, aldus de parlementaire geschiedenis[1].

Van belang is de eis dat alle onderliggende keurmerkeisen verband houden met het voorwerp van de opdracht en geschikt zijn voor de kenmerken van de opdracht. Dat houdt in dat keurmerken die (bijvoorbeeld) zien op het algemene ondernemingsbeleid niet toegestaan zijn[2]. Om in koffiesferen te blijven, hoe de koffiebekers van een kantoormeubelfabrikant worden verwerkt zegt niets over het productieproces van kantoormeubilair of het meubilair zelf.

In het kader van proportionaliteit is het daarnaast van belang dat de Aanbestedingswet in onder meer art. 1.10 Aw voorschrijft dat de eisen, voorwaarden en criteria die een aanbestedende dienst stelt in een redelijke verhouding tot het voorwerp van de opdracht moeten staan, en art. 2.78a sub d Aw bepaalt dat het keurmerk voor alle betrokken partijen toegankelijk moet zijn.

Het zal voor mkb-ondernemers in veel gevallen moeilijk zijn om te beschikken over bepaalde keurmerken omdat het verkrijgen ervan in veel gevallen (sterk) kostenverhogend werkt. Daarbij valt te denken aan bepaalde duurzaamheidskeurmerken. Bij opdrachten met een geringe opdrachtwaarde is het dan ook niet altijd proportioneel om dure duurzaamheidscertificeringen uit te vragen. Als sturing op duurzaamheid bij een kleinere opdracht belangrijk is, verdient het soms de voorkeur om dat mee te nemen in bijvoorbeeld de gunningscriteria.

Tot slot geldt dat een aanbestedende dienst gehouden is om gelijkwaardige keurmerken te accepteren, net als andere bewijsmiddelen als een technisch dossier om aan te tonen dat sprake is van gelijkwaardigheid. De aanbestedende dienst hoeft dat slechts te accepteren in twee situaties. De eerste is als een ondernemer aantoont dat het onmogelijk was om het keurmerk binnen de termijnen te verkrijgen om redenen die hem niet kunnen worden aangerekend. In de rechtspraak wordt deze norm strikt uitgelegd. Zo oordeelde de rechtbank Den Haag dat daarvan is geen sprake als één van de keurmerkeisen vereist dat de opdrachtnemer langer dan drie maanden voldoet aan de kwaliteitsnormen waarop het keurmerk gebaseerd is, en de termijnen van de aanbesteding daaraan in de weg staan[3][4]. De tweede is dat de ondernemer aantoont dat het resultaat van de opdracht (de levering, de dienst of het werk) voldoet aan de eisen die ook volgen uit het keurmerk.

Als er gekozen wordt voor het uitvragen van een keurmerk, zijn er aandachtspunten die bij de voorbereiding van de aanbesteding al moeten worden meegenomen.

Zo moet de (technische) kennis aanwezig zijn om te beoordelen of sprake is van gelijkwaardigheid. Dat zal voor de ene opdracht gemakkelijker zijn dan de andere. Het is goed om voor ogen te houden dat het vragen of eisen van een keurmerk, net als het vragen of eisen van merken, geen remedie is voor kennishiaten. Dat geldt bijvoorbeeld voor (technologische) ontwikkelingen op het gebied van duurzaamheid, maar denk ook aan de recent in werking getreden EU-Verordening Kunstmatige Intelligentie (AI-Act).

Wilt u meer weten? Schrijf u in voor de Vitamine Bouw: Het gebruik van keurmerken bij overheidsopdrachten op aanstaande donderdag 14 november. De online bouwtafel vindt plaats van 09:00 tot 09:30 uur. Meld u kosteloos aan via onderstaande link.