Overheidswerken: Pas UAV of UAV-GC toe!

De oorzaak dat de CvA zo streng is, is gelegen in voorschrift 3.9c van de Gids Proportionaliteit. Dat voorschrift bepaalt: “In gevallen waarin voor een bepaalde soort overeenkomst contractmodellen of algemene voorwaarden bestaan die paritair zijn opgesteld, past de aanbestedende dienst deze integraal toe.”

Het voorgaande geldt dus niet alleen in het geval dat een aanbestedende dienst ervoor kiest om paritair opgestelde voorwaarden vrijwillig toe te passen, maar zij wordt daartoe verplicht zowel op grond van de Gids Proportionaliteit als de wet, artikel 1.10 lid 5 Aanbestedingswet 2012.

In het advies 360 CvA had de aanbestedende dienst ervoor gekozen een eigen set van algemene voorwaarden te hanteren en niet de paritair opgestelde UAV 2012. De CvA oordeelt: “Voorschrift 3.9 C Gids Proportionaliteit, gelezen in verband met de toelichting  op  dat  voorschrift,  laat  er  geen  misverstand  over  bestaan  dat in  een geval  als  het  onderhavige,  waarin  voor  een  overeenkomst algemene  voorwaarden bestaan die paritair zijn opgesteld zoals de UAV 1989 en de UAV 2012, een aanbestedende  dienst verplicht  is - behoudens  gemotiveerde  afwijking – deze voorwaarden integraal  toe  te  passen. 

Het uitgangspunt is dus dat de UAV of de UAV–GC moeten worden toegepast. Het citaat laat echter ook zien dat afwijken of het niet toepassen niet onmogelijk is, maar uit een eerder advies 307 blijkt dat een en ander niet eenvoudig is. De afwijking moet naar het oordeel van de CvA namelijk gemotiveerd worden aan de hand van de volgende aspecten:

2. aard en omvang van projectspecifieke belangen die leiden tot het niet toepassen van de standaardvoorwaarden;
3. de mate waarin met de standaardvoorwaarden onvoldoende rekening wordt gehouden met voornoemde belangen;
4. de mate waarin de wel door de aanbestedende dienst van toepassing verklaarde voorwaarden in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht
5. de mate waarin het voor de aanbestedende dienst mogelijk was om de projectspecifieke belangen te dienen door het treffen van andere, of minder vergaande, maatregelen dan het niet integraal toepassen van de standaardvoorwaarden.

Een algemene generieke afwijkingsmotivatie zou gezien het voorgaande kunnen, zij het dat deze generieke motivering wel elke individuele afwijking moet kunnen dragen.

In advies 307 gaat het voor de aanbestedende dienst mis doordat überhaupt niet wordt gemotiveerd waarom daar de UAV-GC 2005 bij een DBM-overeenkomst niet zijn toegepast. Dit tracht de aanbestedende dienst te repareren door in de klachtprocedure met specifieke voorbeelden te motiveren dat haar maatwerkovereenkomst beter past dan de UAV‑GC 2005. De CvA toetst die motivering echter integraal en wijst deze op alle onderdelen af waarbij zij oordeelt dat de UAV-GC 2005 voorzien en voor zover deze niet voorzien, van welke specifieke bepalingen had moeten worden afgeweken en op welke wijze. De CvA houdt de aanbestedende dienst dus kort.

De uitspraken zijn in het licht van de praktijk koers wijzigend voor aanbestedende diensten. Het is namelijk standaardpraktijk dat aanbestedende diensten op vele onderdelen afwijken van de UAV en UAV-GC. Het gaat dan vooral over de aanvullende/afwijkende aansprakelijkheidsparagrafen waar risico’s naar de aannemer worden verschoven. Van de zijde van de aannemerij bestaat al langere tijd behoefte aan een rem op deze ontwikkeling omdat de risico’s op een gegeven moment te groot worden en de kosten voor een aannemer in het geval van verwezenlijking van risico’s te groot worden en het voortbestaan daarmee op het spel komt te staan.

Kort en goed, voor aanbestedende diensten betekent het voorgaande niet dat afwijkingen niet mogelijk zijn. Afwijkingen zijn mogelijk, zelfs van de integrale toepassing van de UAV‑GC of UAV 2012, mits daar maar een goede dragelijke motivering voor bestaat. Deze goede dragelijke motivering moet niet slechts slaan op enkele individuele voorwaarden, omdat alsdan afgeweken moet worden van de individuele voorwaarden.