Schaarse rechten; ook bij ruimtelijke besluitvorming?
In deze reeks over schaarse rechten (waaronder vergunningen) is al een aantal keer stilgestaan bij de vraag of ook ruimtelijke besluiten in aanmerking komen voor een toetsing aan het stelsel dat hoort bij de verdeling van schaarse rechten. Simpel gezegd houdt dat stelsel - nog eens geconcretiseerd in de zaak Vlaardingen - in dat voor de verdeling van die rechten een transparante procedure moet worden gevolgd zodat alle potentieel gegadigden een kans hebben op het verkrijgen van die rechten. In een laatste blog in deze reeks over de rol van deze problematiek bij ruimtelijke besluiten werd al een conclusie van de staatsraad Advocaat-Generaal aangekondigd. Die verscheen vandaag (6 juni jl.). Aanleiding voor een blog.
Windparken als aanleiding
Zoals ook in de al genoemde kwestie Vlaardingen, vormt ook in dit geval een concrete zaak de aanleiding voor de conclusie van de Advocaat-Generaal. Zijn rol is om over de band van een concrete zaak een meer algemeen levend thema eens diepgaand te analyseren zodat in dit concrete geval en toekomstige gevallen de praktijk weet op welke wijze het recht een rol kan spelen. Hier ging het om een project Windpark Zeewolde waarbij de bouw van 91 nieuwe windturbines mogelijk werd gemaakt. Bijkomend aspect was wel dat 221 bestaande windturbines in het zuidelijk deel van Flevoland werden gesaneerd. Slechts één initiatiefnemer gaat het hele project uitvoeren (bouw en sanering). De omgevingsvergunning is aan dat ene bedrijf verleend. Volgens eigenaren van omliggende percelen en eigenaren van bestaande windturbines is de procedure niet transparant verlopen, een eis die hoort bij het verdelen van schaarse rechten, waardoor zij of andere belangstellenden niet de kans hebben gehad in aanmerking te komen om (een deel van) het project uit te voeren.
Conclusie AG
De conclusie van de staatsraad Advocaat-Generaal, waarbij het dus de vraag is of die wordt overgenomen in de uiteindelijke uitspraak in deze kwestie, is omvangrijk maar bevat enkele concrete conclusies. Ze worden in dit blog kort belicht.
Ten eerste concludeert de AG dat een ruimtelijk plan (denk aan een bestemmingsplan, een provinciaal of rijksinpassingsplan, een uitwerkingsplan, een wijzigingsplan - behalve in het geval daarin een herverdeling van milieugebruiksruimte plaatsvindt - en een provinciale ruimtelijke verordening) geen besluiten zijn die schaarse rechten toebedelen. Als wel sprake is van een beperking aangaande het gebruik van de gronden (territoriaal en kwantitatief) en voor zover die beperkingen betrekking hebben op een dienst als bedoeld in de Dienstenrichtlijn dan is een rechtvaardiging van die beperking vereist. De Dienstenrichtlijn vereist dan dat zo'n beperking niet-discriminatoir en evenredig in het licht van een dwingende reden van algemeen belang is.
Daarnaast stelt de AG dat omgevingsvergunningen in de regel geen besluiten zijn die een schaars recht toebedelen. Ze worden immers alleen aangevraagd door degene die over de grond kan beschikken. In zoverre zijn er dus niet meer gegadigden dan vergunningen. De beschikbare locatie is beperkt, niet het aantal vergunningen.
Toch zijn er gevallen (vooral puttend uit al eerdere kwestie die zich hebben voorgedaan) waarbij een omgevingsvergunning of een wijzigingsplan wel een besluit kan zijn dat een schaars recht toekent. Te denken valt bijvoorbeeld aan de situatie dat een maximumstelsel voor de verlening van vergunningen zodanig is vormgegeven dat voor een vergunning tot bouwen (Alphen a/d Rijn, Oosterwold) of een buitenplanse vergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan (Havenbedrijf) meer gegadigden kunnen zijn dan vergunningen. Ook valt te denken aan de situatie zoals die zich voordeed in de hier al meer genoemde kwestie Helmond, waarbij een hoge mate van verbondenheid is tussen een omgevingsvergunning voor binnen- of buitenplanse afwijking van een bestemmingsplan en een schaarse exploitatievergunning. Tot slot ziet de AG de situatie voor zich dat de wijzigingsbevoegdheid wordt gebruikt om de door de wet gemaximaliseerde milieugebruiksruimte te verdelen over meer gegadigden. In deze situatie geldt de eis zoals geformuleerd in de zaak Vlaardingen; voorafgaand aan de start van de procedure moet sprake zijn van een passende mate van openbaarheid met betrekking tot de beschikbaarheid van de vergunning (of het voornemen tot wijziging), de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria.
Bijzonder voor de situatie zoals in Helmond het geval, stelt de AG dat de omgevingsvergunning tijdelijk moet worden verleend en wel voor dezelfde loopduur als die schaarse exploitatievergunning. In alle andere gevallen is tijdelijke verlening niet mogelijk en/of niet wenselijk om redenen van rechtszekerheid of vanwege de bescherming van het fundamentele eigendomsrecht.
Voor het geval dat de aanleiding vormde voor de conclusie is de AG helder, de omgevingsvergunning voor bouwen, oprichting en in werking hebben van Windpark Zeewolde is geen vergunning waarbij een schaars recht wordt toebedeeld, omdat voor die vergunning maar één gegadigde kan zijn.
Is dit het nu? Nou nee. Betrokken partijen kunnen nog reageren op de conclusie en uiteindelijk zal de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een definitief oordeel vellen. De ervaring leert dat dit veelal aanhaakt bij de conclusie. Of dat in dit geval ook zo zal zijn, is afwachten.