Aandachtspunten voor bestuurders en toezichthouders ten tijde van de coronacrisis

Aansprakelijkheid bestuurder

Als uitgangspunt geldt dat een vennootschap of stichting in eerste instantie zelf verantwoordelijk is voor de schade die zij veroorzaakt. Een bestuurder kan echter door een zorginstelling zelf (interne aansprakelijkheid) of door derden zoals crediteuren of cliënten (externe aansprakelijkheid) persoonlijk aansprakelijk worden gesteld. Voor persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders is pas plaats indien (i) sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurder en de bestuurder daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarbij dient rekening te worden gehouden met (i) het inzicht dat mag worden verwacht van een bestuurder die op zijn taak is berekend en (ii) met de zorgvuldigheid die mag worden verwacht van een bestuurder die zijn taak nauwgezet vervult. Wat specifiek van een tijdelijk of waarnemende bestuurder mag worden verwacht, hangt vooral af van de specifieke omstandigheden van het geval. Vereist is in ieder geval dat ook de waarnemend bestuurder zijn taak nauwgezet uitvoert en grip houdt op degenen die het algemene beleid binnen de vennootschap bepalen.

Collegiaal bestuur

Indien één bestuurder jegens de zorginstelling persoonlijk aansprakelijk is, zijn ook diens medebestuurders hoofdelijk aansprakelijk, zelfs indien zij helemaal niet hebben deelgenomen aan het handelen of nalaten dat tot aansprakelijkheid heeft geleid. Dit wordt ook wel het beginsel van collegiaal bestuur genoemd. Dit beginsel geldt echter alleen indien een bestuurder aansprakelijk wordt gesteld door de zorginstelling zelf of door de curator in geval van een faillissement, en niet bij een aansprakelijkstelling door derden als schuldeisers of cliënten. Daarnaast bestaan er mogelijkheden voor iedere bestuurder om zich te verdisculperen en zo hoofdelijke aansprakelijkheid af te wenden.

Aansprakelijkheid toezichthouders

Voor toezichthouders geldt een vergelijkbare norm als voor bestuurders. Voor persoonlijke aansprakelijkheid van een toezichthouders is vereist dat sprake is van (i) een onbehoorlijke vervulling van de toezichthoudende taak, waarvan (ii) de toezichthouders een (persoonlijk) ernstig verwijt kan worden gemaakt. Uit jurisprudentie volgt dat een behoorlijke vervulling van de toezichthoudende taak in ieder geval met zich brengt dat de RvT zich dient te laten informeren, het bestuur dient te adviseren en zo nodig dient in te grijpen. Daarbij mag de RvT in beginsel afgaan op de juistheid van de door het bestuur verstrekte informatie, tenzij de RvT over aanwijzingen beschikt op grond waarvan aan de juistheid of volledigheid van die informatie moet worden getwijfeld. In dat geval wordt van de RvT verwacht dat deze de door het bestuur verstrekte informatie toetst of zelf actief nadere informatie inwint. Het is allicht een geruststellende gedachte voor toezichthouders dat in de regel pas wordt toegekomen aan aansprakelijkheid van toezichthouders indien sprake is van onbehoorlijk bestuur. Veelal zal alleen in die situatie immers het toezicht hebben kunnen falen.

Governancecode Zorg

De taken van bestuur en RvT worden nader ingekleurd door de Governancecode zorg. Toepassing van de Code is niet vrijblijvend. De principes zijn leidend. Voorheen gold dat een bepaling werd toegepast of dat een afwijking ervan goed gemotiveerd werd uitgelegd. Het bekende ‘pas-toe-of-leg-uit-beginsel’. Sinds 2017 geldt echter het ‘pas-toe-én-leg-uit-beginsel’. De achtergrond hiervan luidt dat “afvinkgedrag”, ofwel aan de regels voldoen omwille van die regels, voorkomen moet worden. In plaats daarvan moeten de bedoeling en de dialoog centraal staan. Soms is bij toepassing juist uitleg nodig (pas toe en leg uit). Soms kan afwijking niet aan de orde zijn (pas toe!).

Op welke wijze een bepaling uit de Code dient te worden toegepast, is afhankelijk van de  formulering van die bepaling. Bij een open geformuleerde bepaling zal er geen behoefte zijn om af te wijken, maar is de vraag hoe de bepaling concreet wordt toegepast veel belangrijker. Bij een gesloten geformuleerde bepaling kan vanwege dat gesloten karakter de toepassing (te) dwingend zijn. Dan kan de toepassing van het principe waar de bepaling bij hoort, gediend zijn met een goed gemotiveerde en toetsbare onderbouwing van een alternatieve invulling.

Het bestuur en de RvT zijn verantwoordelijk voor de naleving van de Code door de zorgorganisatie en de daarmee verbonden groeps- en dochtermaatschappijen. Zij dienen zich bij de vervulling van hun taken te richten naar het belang van de zorgorganisatie als maatschappelijke onderneming en daartoe alle in aanmerking komende belangen van belanghebbenden af te wegen. Het bestuur is verantwoordelijk voor de realisatie van de (statutaire) doelstellingen van de zorginstelling, de strategie en het beleid en de daaruit voortvloeiende resultatenontwikkeling, de kwaliteit en veiligheid van de zorg, risico-beheersing en financiering. Zij legt daarover verantwoording af aan de RvT die op haar beurt een eigen verantwoordelijkheid heeft toe te zien op de taakvervulling door het bestuur. Belangrijke financiële, beleidsmatige en/of organisatorische besluiten behoeven de goedkeuring van de RvT. Ook indien de statuten van de zorginstelling daar niet toe noodzaken, kan het desalniettemin verstandig zijn om bepaalde vergaande besluiten die verband houden met de (gevolgen van de) coronacrisis, toch voor te leggen aan de RvT.

Afwijken van de Code kan slechts plaatsvinden indien in een concrete situatie de toepassing van de Code haar doel voorbij dreigt te schieten. In dat geval zal de zorgorganisatie een beter alternatief (moeten) kiezen en ook daarover transparant moeten zijn en daarover verantwoording moeten afleggen. De breed gedragen normen en gedragsregels die in de Code staan, zijn dus niet vrijblijvend.

Zoals ook vermeld in bovenstaande notitie hebben het Bestuur en de RvT van de zorgorganisatie tot slot ieder hun eigen verantwoordelijkheid voor de integrale toepassing van de Code. Signaleren van afwijkingen van de Code blijft in de eerste plaats dan ook een interne aangelegenheid. Het is de verantwoordelijkheid van het bestuur en van de RvT om afwijkingen te signaleren en te zorgen voor zodanige verbeteringen, dat wel aan de Code wordt voldaan. Als het bestuur zich niet aan de code houdt, dan grijpt de RvT in. Als de RvT niet ingrijpt of zich niet aan de Code houdt, moeten andere wegen worden bewandeld. In dergelijke gevallen kan bijvoorbeeld advies worden ingewonnen bij de Governancecommissie Gezondheidszorg.

Uitgangspunten voor besturen in crisistijd

Het komt relatief weinig voor dat bestuurders of toezichthouders van zorginstellingen aansprakelijk worden gesteld. Voorkomende gevallen hebben vooral betrekking op de meer extreme situaties, zoals bijvoorbeeld grootschalige fraude of ernstige misstanden op het gebied van patiëntveiligheid. Juist ten tijde van de coronacrisis is echter voorstelbaar dat de uitgangspunten van de Code vergeten worden, waarmee de kans op aansprakelijkheid van zowel het bestuur als de RvT in voorkomende gevallen wordt vergroot. Wij adviseren bestuurders en toezichthouders in de zorg daarom om zowel in de huidige coronacrisis als in meer algemene zin steeds de volgende uitgangspunten in acht te nemen:

• Pas toe én leg uit: leg goed vast waarom bepaalde beslissingen worden genomen, op basis van welke informatie, en op welke wijze de Code is toegepast. Leg dit ook schriftelijk vast, zodat later na te gaan is welke overwegingen aan bepaalde beslissingen ten grondslag hebben gelegen. Houdt steeds rekening met het feit dat het nemen van een risicovolle beslissing niet hetzelfde is als het komen tot die beslissing op risicovolle wijze. Met name de combinatie van die twee schept risico’s;
• Neem zorgvuldigheid ten aanzien van de gehele besluitvorming in acht. Is er voldoende onderzoek gedaan? Kan het besluit goed gemotiveerd worden? Is de Code in acht genomen en wordt de overige regelgeving nageleefd? De RvT dient door te vragen en kritisch te zijn. Stel steeds het cliëntenbelang en het verlenen van verantwoorde zorg voorop. Als de RvT zelf niet over de expertise beschikt om bepaalde besluiten goed te kunnen beoordelen, dient extern advies ingewonnen te worden;
• Als het mis dreigt te gaan, is het van belang dat de RvT tijdig ingrijpt;
• Check of de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering nog up-to-date is en voldoende dekking biedt ten aanzien van alle huidige toezichthouders en bestuurders;
• Zowel de RvT als het bestuur dient zichzelf steeds rekenschap te geven van het beleid en de dagelijkse gang van zaken binnen een zorginstelling. Dit geldt ook ten aanzien van bestuurders onderling omdat één bestuurder ook kan worden aangesproken voor handelen van de andere bestuurder (het beginsel van collegiaal bestuur);
• Voorkom een bestuursvacuüm ingeval van ziekte doordat alle bestuurders ziek worden. Voorkomen moet worden dat een zorginstelling feitelijk niet meer bestuurd wordt. Manieren om een dergelijk vacuüm te voorkomen en om de continuïteit van het bestuur te waarborgen zijn bijvoorbeeld om te werken met een roulatiesysteem, waarbij steeds één bestuurder zich op de werkvloer bevindt, of om alvast een vervangende bestuurder op te lijnen voor het uitzonderlijke geval waarin het gehele bestuur uitvalt;
• Kom regelmatig – desnoods digitaal – bijeen als RvT om alles formeel in goede banen te leiden en de toezichthoudende taak afdoende te kunnen blijven uitvoeren. Deze taak omvat in ieder geval het toezicht op het beleid van het bestuur maar ook op de algemene gang van zaken. In principe kan worden uitgegaan van de informatie die het bestuur verschaft. Bestaan er echter twijfels of die informatie wel klopt? Ga dan zelf actief op zoek naar de juiste informatie;
• Blijf als RvT ook rekening houden met de medezeggenschapsrechten van bijvoorbeeld de ondernemingsraad, de cliëntenraad of andere inspraakorganen;
• Houdt rekening met het feit dat een toezichthouder onder omstandigheden ook kan worden aangemerkt als een bestuurder en dus op die basis aansprakelijk kan worden geacht indien de desbetreffende toezichthouder zich feitelijk gedraagt als bestuurder en voldaan is aan alle vereisten voor aansprakelijkheid. Daarvan kan sprake zijn indien men als toezichthouder op de stoel van het bestuur gaat zitten en feitelijk het beleid van de stichting bepaalt c.q. de leiding over de dagelijkse gang van zaken heeft;
• In samenhang met het vorige aandachtspunt geldt dat de in de Code opgenomen regels over belangenverstrengelingen van bestuurders en toezichthouders en het dragen van “dubbele petten” beogen elke vorm van belangenverstrengeling of persoonlijke bevoordeling te vermijden. Houdt dus ook met deze uitgangspunten steeds rekening bij de besluitvorming. Als sprake is van een tegenstrijdig belang moet de bestuurder zich onthouden van besluitvorming. De toezichthouder met een tegenstrijdig belang moet zich ingevolge de statuten onthouden van deelname aan de beraadslagingen en de besluitvorming;
• Indien slechts sprake is van een waarnemend bestuur, kan het zinvol zijn om naast het waarnemend bestuur een ervaren interim bestuurder aan te stellen om de risico’s van ziekte of uitval van één of beide waarnemend bestuurder(s) te ondervangen. Ook kan een interim bestuurder die ervaring heeft met het omgaan met crisissituaties van toegevoegde waarde zijn.

Gedurende de coronacrisis komt er veel op de bestuurders en RvT van een zorginstelling af. Zowel de Code, de wet, als de jurisprudentie bieden enige houvast hoe te handelen in dergelijke crisissituaties. Uiteraard staat Ten Holter Noordam advocaten paraat om u daarbij te assisteren.