null

Te proactief handelen vereist?

Het aanbestedingsrecht kent veel termijnen. Het is aan marktpartijen om binnen die termijnen proactief te handelen. Zij moeten bijvoorbeeld tijdig aan de bel trekken wanneer zij gebreken met betrekking tot de aanbestedingsprocedure tegenkomen. De consequenties, wanneer hieraan niet wordt voldaan, zijn niet mild: denk bijvoorbeeld aan niet-ontvankelijkheid ingevolge het Grossmanarrest. Nu zijn er aanbestedende diensten die dit nog verder doorvoeren met alle consequenties voor inschrijvers van dien. Dat toont een laatstelijk door de rechtbank Den Haag gewezen vonnis. De feiten zijn als volgt.

Rechtsverwerkingsclausule

Het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap heeft in het Beschrijvend Document een extra rechtsverwerkingsclausule met een vervaltermijn opgenomen. Initieel stond in deze clausule geregeld dat een (kandidaat) inschrijver, van wie de wens tot aanpassing van de (opzet/systematiek van de) aanbestedingsprocedure niet is gehonoreerd, uiterlijk 24 uur vóór de sluiting van de inschrijvingstermijn - op straffe van verval van ieder recht - een kort geding aanhangig dient te maken.

In de tweede Nota van Inlichtingen is deze vervaltermijn aangepast echter in de beperkte zin dat uiterlijk 24 uur vóór de gunningsbeslissing een kort geding aanhangig worden gemaakt.

Een inschrijver had in twee vragenrondes haar bezwaren aangaande de opzet/systematiek van de betreffende aanbestedingsprocedure aangekaart, maar het ministerie had geen reden daarin gezien wijzigingen aan te brengen.

Op 17 juli 2020 is de gunningsbeslissing kenbaar gemaakt zonder dat de inschrijver een kort geding aanhangig had gemaakt. Op 30 juli 2020 heeft de inschrijver alsnog bezwaar gemaakt tegen de gunningssystematiek middels een kort geding. De vraag is of hij daarmee niet te laat is geweest en derhalve niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Oordeel voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter oordeelt dat de inschrijver niet-ontvankelijk in haar vorderingen moet worden verklaard. Zulks vanwege de reden dat zij niet binnen de termijn van uiterlijk 24 uur vóór de gunningsbeslissing (zoals in de tweede NvI naar voren is gebracht) een kort geding aanhangig heeft gemaakt.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de verplichting om proactief te handelen zover gaat dat ondernemers vóór de gunningsbeslissing een kort geding aanhangig had moeten maken, nu dat was vereist in het Beschrijvend Document.

Dit is een verdere aanscherping van het proactieve handelen door inschrijvers. Wat ook opvalt, is dat de Commissie van Aanbestedingsexperts een stuk genuanceerder hierover is in een van haar adviezen.

Rechtsverwerkingsclausule onaanvaardbaar?

Ten aanzien van deze verplichting merkt de Commissie op dat zij meent dat deze bepaling niet zover strekt dat ondernemers reeds vóór inschrijving en vóór de mededeling van de gunningsbeslissing een klacht bij de Commissie hadden moeten indienen, dan wel een kort geding aanhangig hadden moeten maken.

Overigens ontneemt – naar het oordeel van de Commissie – het opnemen van een rechtsverwerkingsclausule waarin staat dat vóór inschrijving een kort geding aanhangig moet worden gemaakt, niet het recht om na het indienen van een inschrijving alsnog een kort geding aanhangig te maken. Daarbij vraagt zij zich af of het hanteren van een dergelijke clausule niet disproportioneel of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Tot slot

De hierboven beschreven uitspraak van de voorzieningenrechter bestendigt de lijn van verdergaand proactief vereist handelen door inschrijvers. De vraag is of daarmee die verplichting niet te streng wordt. De uitspraak zet in ieder geval de verhoudingen tussen de inschrijvers en de aanbestedende dienst op scherp. Immers zonder dat een inschrijver weet wat de uitkomst van de gunning is, dient zij reeds de rechter in te schakelen tegen hoge kosten. Hoe wordt vervolgens diens inschrijving daarna nog beoordeeld? Wat daar van zij, de behoefte aan zekerheid van een aanbestedende dienst is begrijpelijk, maar gaat dit te ver? Stof tot nadenken.

Heeft u aanvullende vragen over de verplichting om proactief te handelen of over andere aanbestedingsrechtelijke kwesties? Neem contact op met een van onze specialisten aanbestedingsrecht.