Fouten in inschrijvingen niet altijd fataal

In beginsel, want in het recht bestaat geen regel zonder uitzondering. Uitsluiting hoeft niet plaats te vinden wanneer het gaat om een eenvoudige precisering of de rechtzetting van een kennelijke materiële fout (1). Belangrijk detail, de aanbestedende dienst heeft de bevoegdheid – en is niet zozeer verplicht – om herstel toe te laten. In de praktijk blijkt vaak dat inschrijvers bij fouten in hun inschrijving (juridisch) aan het kortste eind trekken. In dat kader is het relevant dat begin 2021 de rechtbank Midden-Nederland oordeelde dat de aanbestedende dienst verplicht een herstelmogelijkheid moest bieden (2). In navolging hiervan kwam op de valreep van 2021 het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden tot hetzelfde oordeel (3).

We gaan allereerst in op de feiten van deze geschillen. Vervolgens bespreken we de relevante onderdelen van zowel het oordeel van de rechtbank als die van het hof. Wat ten slotte opvalt, is dat in recente rechtspraak meerdere gevallen zijn te bespeuren waarin een verplichting tot herstel wordt aangenomen. Wij sluiten daarom af met een overdenking waarin we deze tendens meenemen.

De gemeente Utrecht (hierna: “Gemeente”) heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven. De opdracht ziet op inspectiewerkzaamheden en het uitvoeren van jaarlijkse beheer- en onderhoudswerkzaamheden aan leidingwaterinstallaties. Zoals bij iedere aanbesteding gebruikelijk is, moet een UEA worden ingediend. Daarmee moet een inschrijver aangeven of uitsluitingsgronden van toepassing zijn, c.q. de inschrijver aan de geschiktheidseisen/selectiecriteria voldoet. Inschrijvers moeten in dit geval ook een ingevuld formulier Opgave referenties en een Uitvoeringsverklaring onderaannemer indienen.

Normec Aquaserve B.V. (hierna: “Normec”) schrijft zich tijdig op deze opdracht in. De Gemeente sluit Normec echter uit. Normec heeft in haar inschrijving fouten gemaakt, aldus de Gemeente. Het betreft de volgende drie punten:

1. Het niet-invullen van deel IIIB van het UEA dat ziet op de uitsluitingsgrond inzake de betaling van belastingen of sociale premies;
2. het onvolledig invullen van deel IIC (Informatie over draagkracht van andere entiteiten) van het UEA; en
3. het onjuist invullen van het formulier ‘Opgave referenties’.

Normec verzet zich tegen de beslissing tot uitsluiting. Zij vindt dat aan haar de mogelijkheid voor herstel moet worden geboden. Vooral ook omdat de Gemeente dit bij een andere inschrijver wel heeft gedaan.

Juridisch kader

Allereerst schetst de rechtbank uitgebreid het juridisch kader (4). De aanbestedingsbeginselen en ook het voor bestuursorganen geldende zorgvuldigheidsbeginsel (art. 3.2 van de Awb) passeren daarbij de revue. De rechtbank legt uit wat deze beginselen concreet met zich brengen (5). In beginsel mag een herstelmogelijkheid niet leiden tot een nieuwe inschrijving. Verder moet een aanbestedende dienst tot uitsluiting overgaan als na een voldoende zorgvuldig onderzoek is gebleken dat in de inschrijvingsdocumenten, als geheel beschouwd, niet alle verlangde informatie voor een inhoudelijke beoordeling is verstrekt. Dit is echter anders als het om ontbrekende informatie gaat waarvan de juistheid – op het moment van het sluiten van de inschrijvingstermijn – achteraf op objectieve wijze kan worden aangetoond. Als daarnaast de verlangde informatie niet op de juiste plek staat, maar wel uit een ander onderdeel van de inschrijving kan worden afgeleid, dan moet dat in beginsel worden opgevat als een herstelbare vergissing. Het laten aanvullen, verduidelijken en/of verbeteren leidt dan in werkelijkheid niet tot een nieuwe inschrijving, waardoor het gelijkheidsbeginsel niet wordt geschonden.

Met het juridisch kader in het achterhoofd, oordeelt de rechtbank uiteindelijk dat de gunningsbeslissing moet worden ingetrokken en alle inschrijvingen opnieuw moeten worden beoordeeld (6). Om tot dit oordeel te komen, pelt de rechtbank de drie hiervoor genoemde punten af.

1) Deel IIIB UEA (7)

Ter zake het niet-invullen van deel IIIB van het UEA, oordeelt de rechtbank dat het duidelijk is dat het op een kennelijke vergissing berust. De Gemeente had dit ook als zodanig moeten begrijpen. Wat gewicht in de schaal legt ten aanzien van het standpunt van de Normec, is dat zij met bescheiden kon aantonen dat zij voor het sluiten van de inschrijftermijn wel degelijk aan de betreffende (belastings)verplichtingen voldeed. Het betreft een brief ‘Verklaring betalingsgedrag loonheffingen’ van de Belastingdienst. Daarmee kon objectief worden vastgesteld dat Normec deel IIIB in overeenstemming met de waarheid bevestigend had kunnen invullen. De Gemeente mocht op basis hiervan aldus niet tot uitsluiting overgaan.

2) Deel IIC UEA (8)

Wat betreft het onvolledig invullen van deel IIC van het UEA, oordeelt de rechtbank dat de Gemeente ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat de inschrijving op dit punt gebrekkig zou zijn. Normec heeft bij dit onderdeel geen naam van een onderaannemer ingevuld. Een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver hoeft echter niet te begrijpen dat deze naam hier ook daadwerkelijk moet worden ingevuld. Dit vereiste blijkt simpelweg niet met zoveel woorden uit de tekst. Los daarvan, had de Gemeente uit de Uitvoeringsverklaring onderaannemer kunnen filteren wie Normec als onderaannemer bij de opdracht zou betrekken. Kortom, ook hier is geen sprake van een geldige uitsluitingsgrond.

3) Formulier Opgave referenties (9)

Het laatste punt ziet op het onjuist invullen van het formulier Opgave referenties. Normec heeft op de vraag: “Beroept u zich op de ervaring van een onderaannemer?” het antwoord “Nee” gegeven. De Gemeente meent dat op zijn minst dit gebrek dan tot uitsluiting had moeten leiden. De rechtbank gaat hier evenmin in mee. Ten eerste, omdat de Gemeente aan een andere inschrijver over een soortgelijk punt wel herstel heeft geboden. Ten tweede, kon de Gemeente zogezegd uit de Uitvoeringsverklaring onderaannemer afleiden wie Normec bij de opdracht zou gaan inzetten. Het is dus evident dat het onjuist invullen in dit geval op een kennelijke misverstand berust. Om die reden had de Gemeente aan Normec de gelegenheid moeten bieden om haar antwoord “Nee” te veranderen in een “Ja”. Het niet bieden van deze gelegenheid, schaadt de eerlijke mededinging, aldus de rechtbank.

 De Gemeente laat het hier niet bij zitten en gaat in appel. Zij probeert met een aantal grieven het oordeel van de rechtbank onderuit te halen. Ook bij het hof vangt de Gemeente echter bot. Alle door haar ingediende grieven falen en het vonnis van de rechtbank wordt – weliswaar onder verbetering van gronden – bekrachtigd.

Bij punt 1 (het niet invullen van onderdeel IIIB UEA) voert het hof interessante gronden aan (10). Hoe/de wijze waarop de vragen op dit onderdeel zijn geformuleerd, is in dezen van belang. Wanneer een inschrijver bij de vragen over belastingen en sociale premies Ja zou hebben geantwoord, hoeft geen andere informatie te worden gegeven. Bij een Nee moet dat wel. Normec heeft, zoals gezegd, bij dit onderdeel niets ingevuld. Daarmee is volgens het hof aannemelijk dat het om een kennelijke vergissing gaat. De Gemeente stelt verder nog dat de brief van de Belastingdienst alleen ziet op de loonbelastingen en niet op sociale premies. Wanneer Normec echter tweemaal Ja zou hebben ingevuld, dan zou de Gemeente niet controleren of deze antwoorden juist waren. Deze controle vindt pas later in de aanbestedingsprocedure plaats. Verder legt het hof ter zake punt 3 (Formulier opgave referenties) voornamelijk de nadruk op de herstelmogelijkheid die de Gemeente wel aan een andere inschrijver heeft geboden (11). Wanneer meerdere inschrijvingen soortgelijke fouten hebben gemaakt en de Gemeente één daarvan een herstelmogelijkheid gunt, moet de Gemeente dat bij hen allemaal doen.

In het begin van dit stuk merkten we al op dat in de rechtspraak een tendens is te zien. Het is steeds meer de trend aan het worden dat onvolledige of onjuiste inschrijvingen niet altijd fataal hoeven te zijn en tot uitsluiting moeten leiden. Onnodig formalisme van de aanbestedende dienst wordt vaker afgestraft (12). Wat ons betreft is het om die reden nog meer de taak van de aanbestedende dienst om zorgvuldig onderzoek te doen naar een inschrijving, al was het maar om gerechtelijke procedures te voorkomen. Wat betreft dit laatste punt, is het verstandig om bij uitsluiting duidelijk en onderbouwd aan de inschrijver kenbaar te maken waarom hiertoe is overgegaan. Bestaat er toch twijfel, dan is het verstandig om een advocaat te laten meekijken.

Voor vragen omtrent onvolledige of onjuiste inschrijvingen, neem contact op met Arjan van de Watering of Rico van den Brink.

[1] HvJEU 29 maart, ECLI:EU:C:2012:191, C-599/10 (SAG). Op deze regel bestaat overigens ook weer een uitzondering wanneer het gaat om ontbrekende informatie die op straffe van uitsluiting moest worden verstrekt, zie HvJEU 10 oktober 2013, ECLI:EU:C:2013:647, C-336/12 (Manova).

[2] Rb. Midden-Nederland 10 februari 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:504.

[3] Hof Arnhem-Leeuwarden 7 december 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:11450.

[4] R.o. 3.3 tot en met r.o. 3.8. Zie eveneens in de uitspraak van het hof: r.o. 3.6-3.7.

[5] Vanzelfsprekend door daarbij te verwijzen naar de relevante Europese jurisprudentie over dit onderwerp: HvJEU 29 maart, ECLI:EU:C:2012:191, C-599/10 (SAG) en HvJEU 10 oktober 2013, ECLI:EU:C:2013:647, C-336/12 (Manova).

[6] R.o. 4.1 tot en met 4.5.

[7] R.o. 3.9 tot en met r.o. 3.10.

[8] R.o. 3.11 tot en met r.o. 3.18.

[9] R.o. 3.19 tot en met r.o. 3.24.

[10] R.o. 3.12-3.13.

[11] R.o. 3.11.

[12] Zie bijvoorbeeld Rb. Den Haag 11 augustus 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:8823, waarin de inschrijver in kwestie niet voldeed aan de geschiktheidseis Kiwa-certificaat en Rb. Den Haag 15 juli 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:15413, waarin de inschrijver in kwestie niet voldeed aan een gva-eis.