Stel: woningcorporaties zijn aanbestedingsplichtig. Wat betekent dat voor gesloten overeenkomsten?
Wellicht is u bekend dat de Europese Commissie op 7 december jl. aan de Nederlandse regering kenbaar heeft gemaakt dat naar haar oordeel woningcorporaties aanbestedingsplichtig zijn. De regering is daarentegen nog altijd van mening dat woningcorporaties niet aanbestedingsplichtig zijn. In vele andere blogs is beschreven aan de hand van welke criteria, namelijk de criteria van de publiekrechtelijke instelling, deze discussie beslecht wordt. In deze blog wordt daar niet op in gegaan.
De discussie omtrent de aanbestedingsplicht van woningcorporaties is namelijk niet van gisteren en is vaak beschreven. Vele juridische auteurs menen met de Commissie en anders dan de regering, dat corporaties inderdaad aanbestedingsplichtig zijn. Voor de markt was dat desondanks geen reden om deze vraag uitgebreid voor te leggen aan de rechter. Niemand wilde spugen in de ruif waar die (ook) uit eet.
Het gevolg van de volhardende mening van de regering zal zijn dat hoogstwaarschijnlijk de discussie met de Commissie eindigt bij het Hof van Justitie. Stel nou dat corporaties inderdaad kwalificeren als publiekrechtelijke instelling en dus Europees aanbestedingsplichtig zijn, wat zou dat betekenen voor de door corporaties inmiddels gesloten overeenkomsten? Daarover gaat deze blog.
Publicatieplicht
Opdrachten boven de drempelwaarde dienen gepubliceerd te worden in het Publicatieblad van de Europese Unie teneinde de (Europese) markt tot mededinging op te roepen. Woningcorporaties hebben (uitgaande van het standpunt dat zij niet openbaar hoeven aan te besteden) de gesloten overeenkomsten niet gepubliceerd in het Publicatieblad. Als het Hof van Justitie oordeelt dat woningcorporaties aanbestedingsplichtig zijn, dan heeft dit als gevolg dat woningcorporaties de wettelijke publicatieplicht dus hebben geschonden.
Sanctie vernietiging
De wet bepaalt vervolgens dat schending van de publicatieplicht maakt dat ondernemers die zich hierdoor benadeeld achten, binnen zes maanden na het sluiten van de overeenkomst in rechte een beroep kunnen doen op vernietiging van de overeenkomst.
Voor reeds lang gesloten overeenkomsten is er dus geen risico, maar hoe dichter we een eventueel oordeel van het HvJEU naderen, hoe groter het risico wordt. Wordt de overeenkomst vernietigd dan moet ten eerste alsnog de opdracht worden aanbesteed en ten tweede de partij waarmee gecontracteerd was, schadeloos worden gesteld. Een kostbare en vertragende aangelegenheid.
Algemeen belang
Niet ieder verzoek tot vernietiging zal overigens gehonoreerd worden. De rechter kan besluiten vernietiging achterwege te laten indien dwingende redenen van algemeen belang het noodzakelijk maken dat de overeenkomst in stand blijft. Hiertoe zal de rechter besluiten als vernietiging van de overeenkomst onwenselijke gevolgen heeft. Daarmee is het project waar de overeenkomst aan ten grondslag lag gered, maar het gevaar niet geweken.
Alternatieve sanctie- boete
De Autoriteit Consument Markt kan de woningcorporatie als alternatieve sanctie dan namelijk een bestuurlijke boete opleggen. Deze boete bedraagt ten hoogste vijftien procent van de geraamde waarde van de desbetreffende opdracht en kan daarmee flink in de papieren lopen.
Oplossing
Een oplossing voor corporaties is komende opdrachten aan te besteden. Ik vermoed dat voor deze oplossing veelal (voorlopig) niet gekozen wordt. Het is in dat geval aanbevelenswaardig ten minste voorwaarden in de te sluiten overeenkomst op te nemen die de (schadeplichtige) gevolgen van vernietiging (deels) indekken.
Hoe het werkelijk loopt, blijft afwachten. Maar dat de Europese Commissie een nieuwe wending aan de discussie omtrent de aanbestedingsplicht van woningcorporaties heeft gegeven en dat deze niet zonder risico is, is duidelijk.
Tegelijk maken we van de gelegenheid gebruik aan te kondigen dat zeer binnenkort een blogreeks wordt gestart met als thema ‘Volkshuisvesting’. In die blogreeks zal onder meer worden ingegaan op het toezicht. De manier waarop het toezicht in de Woningwet is vormgegeven, was voor de Europese Commissie gezien de brief van 7 december 2017 aanleiding om te concluderen dat corporaties aanbestedingsplichtige diensten zijn. Voor corporaties zal het temeer van belang worden van beide blogreeksen kennis te nemen.
