Bestuurdersaansprakelijkheid en bestuursverbod ná faillissement
In een recente (tussen) uitspraak van de Rechtbank Overijssel is geoordeeld over de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een thuiszorginstelling en een gevorderd bestuursverbod door een voormalig curator.
Wat ging hieraan vooraf?
De thuiszorginstelling is op 26 december 2016 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van eiser in onderhavige procedure als curator. Eiser heeft in zijn hoedanigheid van curator zijn gebruikelijke rechtmatigheidsonderzoek gedaan en is tot de conclusie gekomen dat gedaagde grote bedragen heeft onttrokken aan de thuiszorginstelling en dat de boekhouding niet op orde was. Tevens heeft de Belastingdienst naar aanleiding van een door haar uitgevoerd boekenonderzoek diverse vergrijpboetes aan de thuiszorginstelling opgelegd.
Doordat er onvoldoende boedelactief was en een proceskostengarantie - bij gebrek aan verhaalsmogelijkheden - onmogelijk bleek, is er geen bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure door de curator gestart. Het faillissement van de thuiszorginstelling is in februari 2019 opgeheven wegens gebrek aan baten. Er is daarom geen slotuitdelingslijst opgesteld.
De uitspraak van de rechtbank
Vervolgens heeft gedaagde een nieuwe zorginstelling opgericht. Daarnaast had zij een eenmanszaak. Uit de jaarrekening van de eenmanszaak over 2019 bleek dat gedaagde aanzienlijke winst maakt. Hier kwam eiser achter na de opheffing van het faillissement. Door het ontbreken van een slotuitdelingslijst, kon het faillissement van de thuiszorginstelling echter niet heropend worden. Daarom heeft eiser verzocht de vereffening te heropenen. De vereffening van het vermogen van de ontbonden thuiszorginstelling is vervolgens in juni 2021 heropend, waarbij eiser is aangesteld als vereffenaar.
Bij brief van 23 juni 2021 heeft eiser gedaagde aansprakelijk gesteld voor de schade die de thuiszorginstelling heeft geleden door het onbehoorlijk bestuur en/of de onrechtmatige daad van gedaagde. Kort samengevat vordert eiser in onderhavige procedure veroordeling van gedaagde om voornoemde schade aan de boedel te betalen en een bestuursverbod.
Eiser legt aan deze vorderingen ten grondslag dat gedaagde als bestuurster aansprakelijk is op grond van de artikelen 2:9 en 6:162 BW. Nu hij geen curator van de thuiszorginstelling meer is, kan hij immers geen vordering op grond van artikel 2:248 BW instellen. Daarnaast wordt voldaan aan de vereisten die artikel 106a lid 1 sub e FW stelt aan het opleggen van een bestuursverbod, nu door de Belastingdienst vergrijpboetes zijn opgelegd, aldus eiser.
De rechtbank is van oordeel dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Gedaagde heeft niet betwist dat zij gelden aan de thuiszorginstelling heeft onttrokken terwijl daarvoor geen grondslag bestond. Het geld is verkwist door gokken en leningen aan een vriend in Turkije. Aldus heeft enkel gedaagde als bestuurster baat gehad van deze gelden, feitelijk bestaande uit publieke zorggelden. Daarnaast staat onweersproken vast dat de administratie van de thuiszorginstelling niet juist is bijgehouden, er geen jaarrekeningen zijn opgesteld en niet voldaan is aan fiscale verplichtingen. Van dit onbehoorlijk bestuur kan gedaagde een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, zodat zij daarvoor aansprakelijk is, aldus de rechtbank. Van gedaagde als enig bestuurster mocht immers worden verwacht dat zij voldeed aan haar wettelijke, fiscale en financiële plichten en haar handelen gericht was op het belang van de thuiszorginstelling. Indien zij daar door persoonlijke omstandigheden (tijdelijk) niet toe in staat was, had het op haar weg gelegen om af te treden als bestuurster.
De rechtbank oordeelt dat aan gedaagde géén bestuursverbod kan worden opgelegd. Eiser heeft zijn vordering van het bestuursverbod expliciet gegrond op de aan de thuiszorginstelling opgelegde vergrijpboetes. Hoewel deze zijn opgelegd na inwerkingtreding van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod op 1 juni 2016, zien deze op handelingen van vóór inwerkingtreding. Daarbij merkt de rechtbank wel op dat het handelen van bestuurster op zichzelf aanleiding had kunnen vormen voor een verbod.
Nu nog niet vast staat wat de hoogte is van het door gedaagde eventueel te betalen bedrag aan schadevergoeding, houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.
Vorderen van bestuursverbod door vereffenaar ná faillissement
De Rechtbank Overijssel laat in het midden of (i) eiser in haar hoedanigheid van vereffenaar wel een bestuursverbod kan vorderen en of (ii) het opleggen van een bestuursverbod kan, nu het faillissement reeds is opgeheven.
Ten aanzien van vraag (i), stelt eiser dat hij als vereffenaar ook een bestuursverbod kan vorderen, omdat er sprake is van een omissie in de wet. Het zou in strijd met het maatschappelijke belang zijn dat een wetstechnische belemmering ertoe leidt dat het bestuursverbod niet gevorderd kan worden. Bovendien betekent dit dat de bestuurster voordeel kan halen uit haar onrechtmatig handelen. Mijns inziens heeft de vereffenaar hier een goed punt. Als een frauduleuze bestuurder een onderneming volledig leeg trekt, is het aannemelijk dat deze onderneming in staat van faillissement komt te verkeren en het faillissement vervolgens opgeheven wordt bij gebrek aan baten. Opheffing van het faillissement bij gebrek aan baten is immers de meest voorkomende beëindiging van een faillissement. In situaties zoals de onderhavige – waarbij de voormalig curator na beëindiging van het faillissement bekend raakt met verhaalsmogelijkheden – zou er dan nimmer een bestuursverbod gevorderd kunnen worden.
Desalniettemin lijkt een wetswijziging wel noodzakelijk. Op dit moment volgt uit artikel 106a Fw dat enkel een curator of het Openbaar Ministerie een bestuursverbod kan vorderen. Een dergelijke wetswijziging zou er mijns inziens ook voor zorgen dat vraag (ii) positief beantwoord kan worden, nu er naar de letter van de wet verder geen belemmeringen zijn voor het opleggen van een bestuursverbod na opheffing van het faillissement. Van belang is immers of de omstandigheden zoals genoemd in sub a t/m e van artikel 106a lid 1 Fw zich tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement hebben voorgedaan en niet of er ten tijde van het instellen van de vordering sprake is van een faillissement.
Los van voorgaande vragen betreffende de mogelijkheid van het vorderen van het bestuursverbod door een vereffenaar, wijst gedaagde er zelf nog op dat een bestuursverbod volgens haar nutteloos zou zijn. Zij stelt dat als er een bestuursverbod opgelegd zou worden, “zij als privé persoon ‘gewoon’ op dezelfde wijze verder gaat, omdat zij […] alle werkzaamheden heeft ondergebracht in haar eenmanszaak en uit dien hoofde verder zaken zal doen. Een bestuursverbod zou daarom geen gevolgen voor haar hebben.”. Dit standpunt roept in elk geval vragen op over de effectiviteit van het bestuursverbod ten aanzien van daadwerkelijk intrinsiek malafide bestuurders.
Heeft u vragen over bestuurdersaansprakelijkheid en het bestuursverbod? Neem contact op met insolventie en ondernemingsrechtspecialist Ilse Harmsen.
Dit artikel is oorspronkelijk gepubliceerd in HERO 2021 / B-033, Ilse Harmsen, e-ISSN 2667-3568, M.A.D.Lex.
