Het coronavirus: een force majeure in commerciële contracten?

• Een beroep doen op overmacht als er een overmachtclausule is opgenomen in de overeenkomst;
• Een beroep doen op overmacht als er géén overmachtclausule is opgenomen in de overeenkomst;
• De gevolgen van het ontbinden van een overeenkomst wegens overmacht;
• Wat te doen als er géén beroep gedaan kan worden op overmacht;
• Manieren om risico op schade te verkleinen.

Is er in de overeenkomst of algemene voorwaarden een overmachtclausule opgenomen en is nakoming onmogelijk geworden? Kijk dan eerst naar de bewoordingen van de clausule en de precieze oorzaak van de niet-nakoming. Ook welk recht op de overeenkomst van toepassing is verklaard, kan relevant zijn voor de uitleg van een overmachtclausule. In het internationale rechtsverkeer is een gerechtvaardigd beroep doen op force majeure dan ook niet iets wat van overheidswege wordt bepaald. Ten aanzien van algemene voorwaarden geldt dat deze wel van toepassing moeten zijn om een beroep op een daar in genoemde overmachtclausule te kunnen doen. Dat is het geval als deze vóór het sluiten van de overeenkomst op de juiste wijze aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. Of dat het geval is, hangt af van de concrete feiten omstandigheden van het geval.

Een overmachtclausule kent meestal een lijst met evenementen die overmacht opleveren, zoals ziekte, overheidsmaatregelen, quarantaines, of een epidemie. Inmiddels is duidelijk dat de corona-uitbraak kwalificeert als zodanig nu sprake is van een pandemie. Veelal wordt in een overmachtsbepaling ook overheidsingrijpen of overheidsmaatregelen genoemd als rechtvaardiging voor een beroep op overmacht. Deze overheidsmaatregelen en/of overige consequenties die voortvloeien uit de uitbraak van het coronavirus kunnen ertoe leiden dat contractuele verplichtingen niet of heel moeilijk kunnen worden nagekomen. Denk bijvoorbeeld aan grondstoffen die niet meer geleverd kunnen worden, of verplichte sluitingen vanuit overheidswege. Mogelijk kan in die gevallen een beroep worden gedaan op een overmachtclausule. Feit is dat zowel in Nederland als in andere landen verschillende maatregelen vanuit overheidswege zijn genomen om de verspreiding van het coronavirus te beperken, zoals het sluiten van grenzen en openbare gelegenheden. In de huidige situatie kunnen deze maatregelen leiden tot een geslaagd beroep op overmacht, afhankelijk van de bewoordingen in de overmachtclausule in combinatie met de omstandigheden van het geval. Hieronder wordt een opsomming gegeven van de meest voorkomende gevolgen:

• Vervallen van aansprakelijkheid voor de gevolgen van de niet-nakoming;
• Het recht op opschorting van contractuele verplichtingen;
• Opnieuw in onderhandeling treden over de contractvoorwaarden;
• Uitstel van de termijn tot nakoming (of levering);
• De verplichting om eventuele schade zoveel mogelijk te beperken;
• Het recht om de overeenkomst te beëindigen door één of beide partijen.

Wat precies de rechtsgevolgen zijn van een beroep op overmacht zal vaak ook volgen uit de contractuele bepaling.

Is in de overeenkomst of in de toepasselijke algemene voorwaarden geen overmachtclausule opgenomen, maar is op de overeenkomst wel het Nederlands recht van toepassing? Dan biedt artikel 6:75 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (“BW”) eventueel ook een oplossing. Dit artikel kent de schuldenaar onder omstandigheden een beroep toe op overmacht waardoor de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend.

Of de corona-uitbraak en de bijbehorende consequenties (zoals ziekte, wet en/of (buitenlandse) overheidsmaatregelen) een beroep op artikel 6:75 BW rechtvaardigen, hangt steeds af van de vraag of de oorzaak van de belemmering ten tijde van het aangaan van de verbintenis voorzienbaar was. Ten aanzien van verplichtingen aangegaan vóór de wereldwijde uitbraak van het coronavirus zal deze vraag gemakkelijker te beantwoorden zijn dan ten aanzien van verplichtingen aangegaan ná de uitbraak van het coronavirus én de afkondiging van eerder genoemde overheidsmaatregelen. Dit betekent dat u bij het aangaan van nieuwe verbintenissen heel bewust moet stilstaan bij de verplichtingen die u aangaat in verhouding tot de overmachtsclausule. Bij beide situaties geldt bovendien dat de omstandigheden van het geval richtinggevend zijn: betreft de partij die zich op artikel 6:75 BW beroept een kleine of grote partij? Is één van de partijen verzekerd tegen de gevolgen van overmacht? Kunnen de consequenties van de overmacht ook via een alternatieve wijze beperkt worden?

Daarbij geldt dat nakoming door de overmachtssituatie wel onmogelijk (absolute onmogelijkheid) moet zijn, dan wel dat nakoming in alle redelijkheid niet van de andere partij kan worden gevergd (relatieve onmogelijkheid). Het simpele feit dat nakoming door het coronavirus lastiger of duurder is, hoeft een beroep op een overmachtsclausule niet te rechtvaardigen. Om dit vast te stellen is ook het scenario van de eventuele overmacht-situatie relevant. Gaat het om het niet langer kunnen afleveren van een zaak? Of gaat het om betalingsonmacht als gevolg van acute cashflow problemen? In de eerste situatie zal het gemakkelijker zijn om aan te tonen dat nakoming onmogelijk is geworden dan in de tweede situatie. Betalingsonmacht is namelijk van oudsher een omstandigheid die in de risicosfeer van de debiteur ligt. Inmiddels is er ook jurisprudentie gewezen dat op dit punt meer duidelijkheid schept (zie hierna).

Als een contractspartij een geslaagd beroep kan doen op artikel 6:75 BW heeft dat tot gevolg dat zijn contractspartij geen nakoming kan verlangen van de prestatie en dat er – ondanks de niet-nakoming – geen schadevergoeding verschuldigd is. De wederpartij van de partij die in de overmacht situatie is beland hoeft uiteraard ook de verbintenis niet meer na te komen. Daarnaast heeft deze partij vaak het recht om de overeenkomst te ontbinden.

Dit laatste kan voor de partij die zich op overmacht beroept, vergaande gevolgen hebben, vooral als het waarschijnlijk is dat de situatie van niet al te lange duur zal zijn. Het is dan ook van groot belang om met uw contractpartij te communiceren en wellicht niet direct over te gaan tot ontbinding van het contract.

Wat kunt u doen als u geen beroep kan doen op overmacht? In die gevallen kan artikel 6:258 BW een uitkomst bieden. Op grond van dit artikel kan van de rechter gevorderd worden dat hij de gevolgen van een overeenkomst wijzigt opdat nakoming alsnog mogelijk wordt, bijvoorbeeld door de wijze van levering te wijzigingen indien vrachtvervoer niet meer mogelijk is. Tevens kan op basis van artikel 6:258 BW (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst door de rechter gevorderd worden. Voor een geslaagd beroep op artikel 6:258 BW zijn wel onvoorziene omstandigheden vereist waardoor de wederpartij instandhouding van de overeenkomst naar “maatstaven van redelijkheid en billijkheid” niet mag verwachten. “Onvoorzien” betekent hier: omstandigheden waarbij bij het sluiten van de overeenkomst door partijen geen rekening mee is gehouden. Hoewel velen geen rekening zullen hebben gehouden met het coronavirus en de gevolgen daarvan, zal een rechter alle omstandigheden van het geval bij zijn beoordeling betrekken. Daarbij komt dat de lat hoog ligt en het dus erg lastig is een overeenkomst aan te tasten door een beroep op onvoorziene omstandigheden.

Inmiddels is de eerste jurisprudentie gewezen over de vraag of de coronacrisis een beroep op overmacht of onvoorziene omstandigheden rechtvaardigt. Op 23 maart jl. heeft de Rechtbank Den Bosch (ECLI:NL:RBOBR:2020:1763) uitspraak gedaan over de vraag of een huurder een beroep toekomt op overmacht vanwege de coronacrisis. De kantonrechter oordeelt dat betalingsonmacht, hoe vervelend ook, een omstandigheid is die in de risicosfeer van huurders ligt en hen niet van hun betalingsverplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst jegens verhuurders ontslaan. De kantonrechter tekent daarbij aan dat al van aanvang van de huurovereenkomst sprake is van te late betalingen door huurders, terwijl toen nog geen sprake was van de corona crisis.

Ook deed de Rechtbank Amsterdam op 20 mei 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:2647) uitspraak over de vraag of betalingsonmacht, ontstaan als gevolg van de coronacrisis, een beroep op onvoorziene omstandigheden dan wel overmacht rechtvaardigt. Het ging hier om twee professionele vastgoedbeleggers die een koopovereenkomst hebben gesloten over een aantal winkelpanden, zonder financieringsvoorbehoud. Kort voor de levering beroept de koper zich op overmacht dan wel onvoorziene omstandigheden, omdat zij vanwege de coronacrisis de financiering niet rond krijgt. Het beroep op overmacht en onvoorziene omstandigheden slaagt niet. De betalingsonmacht werd volgens de rechtbank namelijk onvoldoende aannemelijk gemaakt. Maar: ook als zou worden aangenomen dat de koper als gevolg van de coronacrisis de financiering niet rond krijgt, is dit een omstandigheid die voor rekening en risico van de koper komt. Er is immers geen financieringsvoorbehoud overeengekomen, en de koper wordt als professionele vastgoedbelegger geacht zich bewust te zijn geweest van het risico.

Nu de gevolgen van het coronavirus steeds omvangrijker worden en ook steeds meer voelbaar zijn in Europa en Nederland, is het verstandig om uw contracten na te lopen om uw rechten en verplichtingen ten opzicht van uw contractspartijen te kunnen bepalen. Het risico op schade ontstaan door de force majeure kan voorts verkleind worden door de volgende stappen te ondernemen:

• Check of in het commerciële contract zelf of in de toepasselijke algemene voorwaarden een force majeure of overmachtclausule is opgenomen, of het coronavirus als overmacht kwalificeert, en wat de rechtsgevolgen (zie hierboven) van een beroep op overmacht zijn;
• Informeer de wederpartij tijdig over de vertraging (vaak is in contracten een termijn opgenomen waarbinnen melding van de overmacht moet worden gedaan) of vraag aan de leverancier om een inschatting te maken van de gevolgen en de duur van de overmachtssituatie;
• Ga eventueel op zoek naar een alternatieve wijze om alsnog aan het contract te kunnen voldoen indien de schade die anders te ontstaat té groot is;
• Check of de schade eventueel onder de dekking van een verzekering valt;
• Ga na of het verstandig is om op korte termijn nieuwe overeenkomsten aan te gaan gelet op het coronavirus.

Daarnaast is het sowieso aan te raden om bij het aangaan van nieuwe contracten een force majeur-bepaling op te nemen die voor uw specifieke bedrijfsactiviteiten “corona-proof” en werkbaar is nu de kans groot is dat de gevolgen van de coronacrisis de komende tijd nog voelbaar zullen zijn.

Heeft u vragen hebben over uw contractuele verplichtingen of in hoeverre uw contractpartij aan zijn verplichtingen moet voldoen? Neem contact op met Alexandra van den Eijnden, zij is op de hoogte van alle ontwikkelingen met betrekking tot het coronavirus die voor uw contract relevant kunnen zijn.