Material adverse change-bepalingen in overnamecontracten in tijden van het coronavirus

Bij overnames ligt in de praktijk vaak enige tijd tussen de datum van ondertekening van het overnamecontract (signing) en de daadwerkelijke overdrachtsdatum (closing). Deze tussenperiode doet zich voor, omdat bijvoorbeeld goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering moet worden verkregen, overheden of mededingingsautoriteiten moeten instemmen of omdat een due diligence onderzoek moet plaatsvinden. Een gemiddelde (grote) overname kan zomaar enkele maanden duren.

Om de koper in de periode tussen signing en closing te beschermen tegen een (mogelijke) flinke financiële achteruitgang van de doelvennootschap, worden steeds vaker in overnameovereenkomsten clausules opgenomen om dit risico zoveel als mogelijk contractueel op te vangen. Daar zijn de MAC-clausules voor bedoeld. Material adverse change houdt in dat zich een wezenlijke (‘materiële’) verslechtering van de financiële situatie van de targetvennootschap voordoet als gevolg van een bepaalde, nadelige verandering. Een tijdelijke verslechtering van de financiële resultaten van de doelvennootschap is niet voldoende. Het moet gaan om daadwerkelijke nadelige (markt)veranderingen die de targetvennootschap structureel in negatieve zin beïnvloeden.

MAC-bepalingen regelen in de bovenstaande situatie dat de koper de bevoegdheid krijgt om het overnamecontract geheel of gedeeltelijk te wijzigen dan wel te ontbinden, of dat de koper schadevergoeding kan vorderen van de verkoper. De uitkomst is afhankelijk van de gekozen variant van de MAC-clausule.

De twee hoofdvarianten van MAC-clausules zijn: (1) in de vorm van een opschortende voorwaarde of (2) in de vorm van een garantie van de verkoper aan de koper.

Wanneer een MAC-bepaling door de koper en verkoper wordt overeengekomen in de vorm van een opschortende voorwaarde (standalone MAC-clause), krijgt de koper de bevoegdheid om in het geval van een material adverse change de overnameovereenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, en is de koper niet verplicht om tot closing over te gaan. De closing is dus afhankelijk van het al dan niet plaatsvinden van een MAC. Een minder risicovolle bepaling voor de verkoper is dat in het geval van een MAC opnieuw mag worden onderhandeld door partijen over een lagere koopprijs.

Wanneer een MAC-clausule wordt overeengekomen in de vorm van een garantie, dan heeft de koper recht op een schadevergoeding van de verkoper wanneer zich voor de closing een material adverse change voordoet. Bij deze variant krijgt de koper dus niet de bevoegdheid om (deels) weg te lopen van de deal. De closing vindt doorgaan, maar de financiële verslechtering van de doelvennootschap wordt opgevangen in de vorm van een schadevergoeding. 

De pandemie heeft zeker ook nadelige gevolgen voor de economie en daarmee voor de overnamepraktijk. In het eerste kwartaal van 2020 zijn als gevolg van de crisis wereldwijd fusies en overnames zowel in aantal (16%) als transactiewaarde (18%) gedaald. Een verdere terugloop wordt verwacht. De vaag dienst zich aan of de coronaproblematiek kan worden aangemerkt als een material adverse change? Op dit moment hebben we daar, helaas, nog geen antwoord op mogen ontvangen van de Nederlandse rechter. Wel kunnen wij voorzien in richtinggevende suggesties en antwoorden.

Een eerste belangrijke vraag is: wat is er precies wel en niet geregeld in de overnameovereenkomst? Indien er een definitie van een MAC is opgenomen in het contract, moet vanzelfsprekend (zoveel mogelijk) aansluiting worden gezocht bij de bewoordingen van deze bepaling. In de praktijk worden ook herhaaldelijk bepaalde financiële drempels opgenomen om duidelijkheid te scheppen of het betreffende gevolg kan worden gekwalificeerd als een MAC. Dit biedt goede richtlijnen.

Verder bieden geformuleerde uitzonderingen op de MAC-clausule (carve-outs) ook belangrijke aanknopingspunten. Wij geven een voorbeeld. Stel, als carve out is opgenomen dat “algemene of financiële marktveranderingen” niet kwalificeren als een MAC (of een andere bepaling met soortgelijke bewoordingen). Hieruit kan ook worden afgeleid dat marktveranderingen specifiek binnen de sector waarin de targetvennootschap actief is (anders gezegd: niet-algemene marktveranderingen) wél als MAC kunnen worden gekwalificeerd. Duidelijk is inmiddels dat de coronaproblematiek bepaalde sectoren wel flink negatief beïnvloedt en andere sectoren juist weer niet. Speelt de overnameovereenkomst zich bijvoorbeeld af binnen de horeca- en of toerismesector, en zijn algemene (markt)veranderingen als carve-out opgenomen, dan kan tegengesteld worden betoogd dat de economische gevolgen van het coronavirus wel onder een MAC vallen.

Maar, wat als de overnameovereenkomst slechts een summiere MAC-bepaling omvat en eventuele carve-outs geen aanknopingspunten bieden? Kunnen we het coronavirus inmiddels een material adverse change noemen? In onze optiek bestaan hier zeker goede argumenten voor. Uit Nederlandse, Engelse en Amerikaanse rechtspraak blijkt dat de lat wel hoog ligt; het MAC evenement dient een significant negatief en structureel effect te hebben, met een termijn van jaren en niet van enkele maanden. Of corona een dergelijk evenement is, zal uiteindelijk de tijd gaan uitwijzen. Inmiddels is zeker duidelijk dat het coronavirus zeker al in economisch opzicht een flinke stempel drukt, en dit zal de komende maanden, helaas, niet anders zijn. Ook is duidelijk te zien welke sectoren wezenlijk worden en zullen worden getroffen, onder meer: horeca, toerisme en detailhandel. Tot slot is ook een belangrijk aanknopingspunt wanneer de signing heeft gevonden. Is dit inmiddels al enkele maanden geleden? Toen waren de aanzienlijke economische gevolgen van het coronavirus nog nauwelijks te overzien: een goed argument vóór het nu aannemen van het coronavirus als een onverwachte, wezenlijke en nadelige verandering voor de waarde van de targetvennootschap.Het antwoord op de vraag of het coronavirus kwalificeert als een MAC blijft afhankelijk van de omstandigheden van het geval, en de ontwikkelingen van de crisis de komende tijd.Wenst u nader, concreet advies voor uw overnameovereenkomst? Onze specialisten staan klaar om u te voorzien van passend advies in deze onzekere economische tijden.