Hobbels op de weg bij het motiveren van de gunningsbeslissing
Een aanbesteder moet motiveren waarom hij tot een bepaalde gunningsbeslissing is gekomen. Wanneer een afgewezen inschrijver meent dat een aanbesteder niet of niet voldoende aan deze plicht heeft voldaan, kan hij de motivering juridisch – met een kort geding bij de voorzieningenrechter – laten toetsen. De rechter toetst dan aan de hand van art. 2.130 Aw of de aanbesteder een deugdelijke motivering heeft gegeven, waarbij in ieder geval de kenmerken en de relatieve voordelen van de winnaar bekend worden gemaakt. Maar wanneer is hieraan voldaan?
Beste prijs-kwaliteitverhouding en meedelen beslissing
Bij gunnen op basis van laagste prijs is objectief vast te stellen wie de winnaar is: de inschrijver met de laagste prijs. Discussies of al dan niet is voldaan aan de motiveringsplicht spelen daarom enkel bij het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding. Na het toetsen van de inschrijvingen aan de hand van prijs en kwaliteit, komt een beoordeling in de vorm van (eind)scores tot stand. Deze (eind)scores resulteren in een rangorde op basis waarvan de gunningsbeslissing wordt vormgegeven. Deze beslissing wordt vervolgens aan de inschrijvers meegedeeld.
Relevante redenen voor beslissing winnaar mededelen
Op grond van art. 2.130 lid 1 Aw moet deze mededeling de relevante redenen voor de beslissing bevatten. Wat precies onder relevante redenen moet worden verstaan, is niet altijd even duidelijk te zeggen en hangt af van de omstandigheden van het geval. Zoals gezegd, wordt hieronder in ieder geval verstaan de kenmerken en de relatieve voordelen van de winnaar (art. 2.130 lid 2 Aw). Relevante redenen kunnen (niet uitsluitend) voorts de volgende elementen bevatten:
- “bekendmaking van de eindscores zowel van de afgewezen inschrijver als van de geselecteerde ondernemer;
- de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken, en de reden waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximale score is toegekend;
- verduidelijking van de toepassing van de gehanteerde criteria bij gunning volgens het criterium economisch meest voordelige inschrijving.”[1]
Duidelijk is dat wanneer in zijn geheel niet wordt ingegaan op de kenmerken en relatieve voordelen van de winnaar, de motivering onvoldoende is. Ingeval de aanbesteder echter deels hierop ingaat, is vervolgens de vraag of dat juridisch gezien voldoende is. In de jurisprudentie wordt hier wisselend over geoordeeld. Ter illustratie zal ik enkele uitspraken uitlichten.
Voorbeelden uit de rechtspraak
Motivering doorstaat de juridische toets der kritiek
- De aanbesteder had in de gunningsbeslissing een scorematrix verstrekt. In deze matrix stonden de eindscores van de afgewezen inschrijver en de winnaar en de door hen behaalde scores op de subgunningscriteria opgenomen. Bij elke score hoorde een beschrijving die uit het aanbestedingsdocument volgde. Volgens de rechter voldeed de aanbesteder daarmee aan zijn motiveringsplicht.[2]
- In de gunningsbeslissing was aan de afgewezen inschrijver een toelichting op de behaalde score gegeven. Ook was een tabel opgenomen waarin deze score werd vergeleken met de scores van alle andere inschrijvers. Volgens de rechter had de aanbesteder daarmee afdoende gemotiveerd.[3]
Motivering doorstaat de juridische toets der kritiek niet
- In de gunningsbeslissing was enkel een tabel opgenomen die de inschrijfprijzen en de scores voor kwaliteit van de afgewezen inschrijver en de winnaar meedeelde. Dit was in onderhavig geval echter niet voldoende om aan de motiveringsverplichting te voldoen. Er werd niet gemotiveerd waarom de winnaar op bepaalde punten beter scoorde dan de afgewezen inschrijver.[4]
- De aanbesteder had een toelichting op puntenscores en de voor- en nadelen van de afgewezen inschrijver gegeven. Evenmin bevatte de motivering hier een toelichting waarom de winnende inschrijver het op bepaalde punten beter had gedaan. De aanbesteder had daarmee niet afdoende gemotiveerd. Saillant oordeel van de rechter was dat de herbeoordeling volgens hem enkel zorgvuldig kon geschieden door een in meerderheid anders samengestelde beoordelingscommissie.[5]
Toekomstige wetgeving voor eenduidigheid?
Wellicht dat een toekomstige wetswijziging voor eenduidigheid gaat zorgen. Deze wetswijziging heeft als doel om de motivering van de gunningsbeslissing aan te scherpen. Initiatiefneemster van deze wetswijziging – de Staatssecretaris van Economische zaken en Klimaat – steekt haar mening over de reikwijdte van deze plicht in ieder geval niet onder stoelen of banken:
“Ik ben van mening dat het niet aannemelijk is dat een aanbestedende dienst geen enkele nadere inhoudelijke motivering kan verstrekken zonder daarmee bedrijfsvertrouwelijke informatie over de inschrijving van de winnaar(s) bekend te maken.”[6]
De Staatssecretaris lijkt daarmee te hinten op een wetswijziging die maakt dat de kenmerken en relatieve voordelen van de winnaar uitgebreider in de motivering moeten worden meegenomen. Hoe de aanscherping er echter exact uit komt te zien, is nog niet duidelijk.
Tips voor de praktijk
Controleer secuur of in de motivering van de gunningsbeslissing de relevante redenen worden aangevoerd, op zo’n manier dat deze:
- de eindscores van de afgewezen inschrijvers en die van de winnaar bevat;
- de scores op de specifieke (sub)gunningscriteria (incl. toelichting als onderbouwing van de gegeven score) meedeelt;
- een toelichting waarom de winnaar op bepaalde punten beter heeft gescoord;
- verduidelijkt hoe de gunningscriteria is toegepast;
- geen vage en/of algemene bewoordingen kent.
Tot slot
Aanbesteder:
- Twijfelt u of de motivering van de gunningsbeslissing voldoet?
Inschrijver:
- Meent u dat de motivering van de gunningsbeslissing niet afdoende is?
In beide gevallen kunt u vrijblijvend contact opnemen met één van onze aanbestedingsexperts, Arjan van de Watering, Job Velthuizen of Rico van den Brink, die u graag verder op weg helpt.
[1] Kamerstukken II 2008/09, 32027, nr. 3.
[2] ECLI:NL:RBDHA:2019:13433.
[3] ECLI:NL:RBGEL:2020:1499.
[4] ECLI:NL:RBMNE:2020:2584.
[5] ECLI:NL:RBAMS:2020:4896.
[6] Kamerstukken II 2020/2021, 34252, nr. 21, p. 8.