De vakantieperiode: code oranje voor werkgevers

Ten tijde van het schrijven van deze blog geldt voor alle mogelijke bestemmingen ter wereld een oranje of zelfs een rood reisadvies. Door de overheid wordt dan ook aangeraden om in ieder geval tot 15 mei 2021 niet naar het buitenland te reizen, tenzij dat strikt noodzakelijk is in verband met ernstige familieomstandigheden of voor urgente werkzaamheden waarbij fysieke aan­wezigheid van een werknemer noodzakelijk is. Dit advies zal naar verwachting echter weinig werknemers weerhouden van een vakantie aan de Zuid-Franse kust of op een Grieks eiland. Bij terugkeer in Nederland na een bezoek aan een land waarvoor een oranje reisadvies geldt, dient een thuisquarantaineperiode van tien dagen in acht te worden genomen, die eventueel kan worden beperkt tot vijf dagen indien een op de vijfde dag na terugkeer afgenomen test uitwijst dat een persoon niet besmet is met het COVID-19 virus. Thans is nog geen sprake van een verplichting, maar ‘slechts’ van een dringend advies van de overheid. In Den Haag gaan echter stemmen op om een thuisquarantaineperiode verplicht te stellen. Dit plaatst werkgevers voor diverse vragen.

Als uitgangspunt geldt dat de werkgever zijn werknemers niet kan verbieden om af te reizen naar een land waarvoor een oranje reisadvies geldt. De wet bepaalt dat de periode waarin de werknemer vakantie opneemt in overleg met de werknemer wordt vastgesteld door de werkgever, maar de werknemer is in beginsel vrij om zijn vakantie naar eigen inzicht in te vullen. Nu voor alle mogelijke bestemmingen ter wereld een oranje of rood reisadvies geldt, zou een verbod om af te reizen naar een land waarvoor een oranje reisadvies geldt, in feite neerkomen op een verplichting om de vakantie door te brengen in Nederland. Dit vormt een te vergaande inperking van het recht van de werknemer om zijn vakantie naar eigen inzicht in te vullen.

De kantonrechter Maastricht oordeelde evenwel op 1 april 2021 dat het ontslag op staande voet van een werknemer, die ondanks een uitdrukkelijk verbod van de werkgever tòch was afgereisd naar Polen, terecht was gegeven. De kantonrechter heeft overwogen dat de functie van de werknemer (heftruckchauffeur) niet vanuit huis kon worden uitgevoerd en de werk­gever alleen al om die reden een zwaarwegend bedrijfsbelang had om de werknemer niet toe te staan om naar Polen af te reizen, gelet op de tien dagen thuisquarantaine die in acht moet worden genomen na terugkeer in Nederland. Daarbij moet wel worden opgemerkt dat de werknemer in kwestie nog maar relatief kort bij de werkgever in dienst was (sinds oktober 2019) en de kantonrechter in zijn oordeel zwaar heeft laten meewegen dat de werknemer in die korte periode al betrokken was geweest bij meerdere incidenten en al diverse officiële waarschuwingen had gekregen en uitdrukkelijk door de werkgever was gewaarschuwd dat een volgende misstap consequenties zou hebben voor zijn arbeidsovereenkomst. Het is dan ook de vraag of de kantonrechter tot hetzelfde oordeel zou zijn gekomen als het een werk­nemer met een lang dienstverband en een ‘blanco strafblad’ had betroffen.

Desalniettemin kan uit deze uitspraak worden afgeleid dat zwaarwegende bedrijfsbelangen aan de zijde van de werkgever kunnen maken dat het een werknemer door de werkgever kan worden verboden om af te reizen naar een land waarvoor een oranje reisadvies geldt. Dit zal echter slechts in uitzonderlijke situaties het geval zijn en afhangen van onder meer

1. de sector waarin de werkgever actief is,
2. de mate waarin de werknemer zijn werkzaam-heden vanuit huis kan verrichten,
3. de verwachte duur van de afwezigheid van de werk­­nemer
4. de gevolgen van de afwezigheid van de werknemer voor de bedrijfsvoering van de werkgever.

Bijvoorbeeld zorginstellingen kampen door een torenhoge werkdruk als gevolg van COVID-19 met een hoog ziekteverzuim en hebben moeite om de roosters rond te krijgen. Ik kan mij dan ook voorstellen dat niet in redelijkheid van een zorginstelling kan worden gevergd dat zij een werknemer toestaat om voor de duur van drie weken naar een ‘oranje’ land af te reizen. Mede gelet op de thuisquarantaine periode van tien dagen zou de werknemer daardoor ruim vier weken niet beschikbaar zijn voor werkzaamheden, waardoor een onevenredig grote druk zou worden gelegd op de overige werknemers en de continuïteit van de zorgverlening in het geding zou komen. Ik acht niet uitgesloten dat het ontslag van een werknemer die in een dergelijke situatie het verbod van zijn werkgever negeert en tòch afreist naar een ‘oranje’ land, wellicht stand zal houden.

Ja. Een werkgever mag werknemers wel vragen of zij van plan zijn om af te reizen naar een ‘oranje’ land of tijdens hun vakantie in een dergelijk land zijn geweest. De werkgever heeft er namelijk belang bij om dit te weten om bij de organisatie van de werkzaamheden te kunnen inspelen op de verwachte afwezigheid van de werknemer gedurende de tiendaagse quarantaineperiode. Op de werkgever rust bovendien een wettelijke plicht om te zorgen voor een veilige werkomgeving, terwijl de werkgever ook rekening dient te houden met de gezondheid van klanten, leveranciers en andere bezoekers. Om aan deze zorgplicht te kunnen voldoen, is het van belang dat de werkgever weet of werknemers zijn afgereisd naar een land waarvoor een oranje reisadvies geldt. De werkgever mag dan ook vragen naar de vakantiebestemming van werknemers en van werknemers verlangen dat zij daarvan bewijs overleggen, in de vorm van bijvoorbeeld vliegtickets of een hotelboeking. Het nalaten door een werknemer om de werkgever daarover openheid van zaken te geven kan in bijzondere gevallen zelfs aanleiding zijn tot ontslag. Zo oordeelde de kantonrechter Zwolle op 21 december 2020 dat een werknemer die herhaaldelijk tegen de werkgever had gelogen over zijn vakantiebestemming in een ‘oranje’ land (Turkije) en vervalste bewijsstukken aan de werkgever had getoond, ernstig verwijtbaar had gehandeld waarna de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter werd ontbonden zonder toekenning van een transitievergoeding.

Als een werknemer zijn werkzaamheden vanuit huis kan verrichten, zorgt de quarantaine­periode na terugkeer van een reis naar het buitenland niet voor grote problemen. Het wordt echter anders als de werknemer niet vanuit huis kan werken en gedurende de quarantaine geen werkzaamheden kan verrichten. Indien een werknemer niet de overeengekomen arbeid kan verrichten is de werkgever op grond van artikel 7:628 lid 1 BW verplicht om het loon te blijven doorbetalen, tenzij de reden waarom niet wordt gewerkt in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Als een werknemer er willens en wetens voor kiest om zonder noodzaak af te reizen naar een ‘oranje’ land in de wetenschap dat hij bij thuiskomst tien dagen in quarantaine moet gedurende welke hij niet de bedongen arbeid kan verrichten, is verdedigbaar dat het niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen en de werknemer derhalve geen recht heeft op loon. Steun voor dit standpunt is te vinden op de website van de Rijksoverheid. Daarop staat te lezen dat een werknemer “meestal geen recht heeft op loon” als de werknemer niet kan werken vanwege een thuisquarantaine die het gevolg is van een reis naar een land waarvoor in het reisadvies is aangegeven dat na thuiskomst een periode van thuis­quarantaine in acht moet worden genomen.

De omstandigheid dat momenteel nog geen sprake is van een quarantaineverplichting, maar van een dringend advies, maakt het voorgaande mijns inziens niet anders. Mede gelet op de wettelijke verplichting om te zorgen voor een veilige en gezonde werkomgeving, meen ik dat een werkgever die ervoor kiest om het advies van de overheid strikt op te volgen en een werknemer gedurende tien dagen na terugkeer uit een ‘oranje’ land niet toelaat tot het werk zonder het loon door te betalen, in zijn recht staat. Een praktische oplossing is wellicht dat de werknemer gedurende de quarantaineperiode vakantiedagen opneemt. Daarvoor is wel vereist dat het vakantiedagensaldo van de werknemer dit toelaat. Bovendien kunnen uit­sluitend met uitdrukkelijke instemming van de werknemer vakantiedagen op zijn saldo in mindering worden gebracht: de werkgever mag ook in geval van een thuisquarantaine niet eenzijdig vakantiedagen afschrijven.

Het is werkgevers niet toegestaan om van werknemers te verlangen dat zij na terugkeer in Nederland een negatieve coronatest kunnen tonen alvorens hen tot het werk toe te laten. Het enkele feit of een werknemer al dan niet besmet is met COVID-19 vormt namelijk een gegeven over de gezondheid van een werknemer. Gezondheidsgegevens mogen uitsluitend door de bedrijfsarts en niet door de werkgever worden verwerkt. Werknemers mogen wel ongevraagd uit eigen beweging een negatieve coronatest aan de werkgever tonen. Ook dan mag de werkgever deze informatie echter niet vastleggen of delen.

De jurisprudentie biedt nog geen duidelijkheid over de vraag of een werk­nemer verplicht is om te voldoen aan een verzoek van de werkgever om zich op COVID-19 te laten testen. Ook de Autoriteit Persoonsgegevens heeft zich daarover nog niet uitgelaten. Vanuit arbeids­rechtelijk oogpunt valt er iets voor te zeggen om die vraag bevestigend te beantwoorden. Van een goed werknemer mag immers in redelijkheid worden verwacht dat deze rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van de werkgever en alles in het werk stelt om iedere twijfel over zijn inzetbaarheid weg te nemen c.q. een zo spoedig mogelijke terugkeer in het werk te bewerkstelligen. Ook de Nederlandse Vereniging van Arbeids- en Bedrijfs­geneeskunde (NVAB) stelt zich op haar website op het standpunt dat van een goed werk­nemer mag worden verwacht dat deze aan een dergelijk verzoek van de werkgever zijn medewerking verleent en zich laat testen:

“De NVAB is van mening dat de werknemer als ‘goed werknemer’ en in het belang van de volks­gezondheid mee zou moeten werken aan een coronatest. Deze test is niet ernstig belastend en maakt maar een geringe inbreuk op de lichamelijke integriteit. Het zwaar­wegende belang voor de volksgezondheid én het nadrukkelijke advies van het RIVM maakt dat de werknemer een dergelijke inbreuk zou moeten dulden.”

De werkgever mag werknemers in ieder geval wel vragen om zich vrijwillig te laten testen. Dat kan via de bedrijfsarts die de werk­nemer in de meeste gevallen zal doorsturen naar de GGD. De bedrijfsarts mag de uitslag van de test uitsluitend delen met de werknemer. Als sprake is van een positieve test kan de werknemer zich op de gebruikelijke wijze ziekmelden. De werknemer hoeft daar niet bij te vermelden dat hij is besmet met COVID-19.

Heeft u vragen over COVID-19 in de vakantieperiode? Neem dan contact op met arbeidsrechtspecialist Menno van Koppen.