Aanbestedingsplicht woningcorporaties en ledenbericht Aedes

In oktober 2018 schreven wij reeds een blog over het toezichtcriterium en in het verlengde daarvan de aanbestedingsplicht voor woningcorporaties.[1] De vraag is aan bod gekomen of woningcorporaties onderhevig zijn aan toezicht conform artikel 1.1 Aw. Is de woningcorporatie een instelling ‘waarvan: (....) het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling (....)? Uitsluitend een ‘loutere controle achteraf’ is niet afdoende om dit toezichtcriterium te vervullen. Door ons is geconcludeerd dat, gelet op de Woningwet, de Nederlandse situatie niet in de richting van een ‘loutere controle achteraf’ wijst. Dit kan een indicatie zijn dat woningcorporaties als aanbestedende diensten kwalificeren. In de literatuur klinkt inmiddels overwegend dat van een aanbestedingsplicht voor woningcorporaties moet worden uitgegaan.

De Europese Commissie meent in ieder geval al geruime tijd dat woningcorporaties aanbestedingsplichtig zijn. Onlangs bleek dit weer. Nederland kreeg op 9 juni jl. een ultimatum van twee maanden van de Commissie. In dit met redenen omkleed advies deelt de Commissie mee dat Nederland (en daarmee de woningcorporaties) zich toch echt aan de Aw en daarmee aan de EU-voorschriften moet houden. Zij geeft aan dat woningcorporaties hun aanbestedingen moeten publiceren om gelijke kansen voor ondernemingen mogelijk te maken en bij hun inkopen de beste prijs-kwaliteitverhouding te krijgen. Blijft naleving binnen deze tijdspanne uit, dan volgen maatregelen. De Commissie heeft dan de bevoegdheid om de zaak voor te leggen aan het Hof van Justitie. Gemiddeld duurt het één à twee jaar voordat het Hof met een uitspraak komt.

Desondanks raden wij woningcorporaties nu al aan om zich voor te bereiden op de uitspraak dat zij aanbestedingsplichtig zijn. Deze uitspraak kan immers gevolgen hebben voor al gesloten overeenkomsten. Wat voor gevolgen dit zijn, beschreven wij eerder al in onze blog van januari 2018. Samengevat komt het erop neer dat al gesloten overeenkomsten van maximaal zes maanden oud, kunnen worden vernietigd (vlg. art. 4.15 lid 2 sub b Aw). Dit geldt niet indien dwingende redenen van algemeen belang het noodzakelijk maken dat de overeenkomst in stand moet blijven (vlg. art. 4.18 Aw). Indien vernietiging in ‘uitzonderlijke omstandigheden onevenredig grote gevolgen’ zou hebben, mogen economische belangen als dwingende redenen worden beschouwd. De economische belangen die rechtstreeks verband houden met de overeenkomst, zijn in ieder geval geen dwingende redenen. Gelet op de wetsgeschiedenis, zijn dit onder meer belangen in de zin van:

• kosten die voortvloeien uit vertraging bij de uitvoering van de overeenkomst;
• kosten van een nieuwe aanbestedingsprocedure;
• kosten die veroorzaakt worden door het feit dat een andere onderneming de overeenkomst uitvoert; en
• kosten van de wettelijke verplichtingen die voortvloeien uit de vernietiging.[1]

Kortom, het moet dus echt om zeer omvangrijke en grote projecten gaan waar veel (economische) belangen op het spel staan voor het afwenden van een vernietigingsclaim van de overeenkomst. De kans is reëel dat een beroep op deze uitzonderingsgrond niet zal slagen.

Ook Aedes is bedacht op eventuele gevolgen van een negatief oordeel. In haar ledenbericht van 12 juli jl. staan anticiperende maatregelen genoemd die direct invloed hebben op zowel de organisatie, de uitvoering als het beleid van woningcorporaties. Begrijpelijkerwijs ziet zij een en ander liever anders. Toch houdt ook zij er inmiddels serieus rekening mee dat voor woningcorporaties een aanbestedingsplicht komt te gelden.

Nu vrij algemeen rekening gehouden wordt met een aanbestedingsplicht voor woningcorporaties, rijst de vraag wat dat op dit moment voor woningcorporaties betekent. Het betekent ten eerste dat woningcorporaties er in de huidige contracten aandacht aan moeten besteden. De kans bestaat bijvoorbeeld dat de nationale rechter desgevraagd nu al een oordeel geeft dat in een concreet geval van de aanbestedingsplicht moet worden uitgegaan.

Ten tweede betekent het dat woningcorporaties zich vertrouwd zullen moeten gaan maken met een nieuwe realiteit. Namelijk, dat zij onder de bepalingen van de Aanbestedingswet zullen vallen. Het goede nieuws is dat vele instellingen hen voorgingen. Er zitten haken en ogen aan aanbestedingsprocedures, maar met de juiste kennis biedt het ook mogelijkheden. Ten minste kan worden gezocht naar een aanbestedingspraktijk die zo min mogelijk ‘gedoe’ oplevert. Daarbij kan lering worden getrokken uit de aanbestedingspraktijk die nu al bestaat voor andere zogenoemde publiekrechtelijke instellingen.

Aanvullend, en inzoomend op het ledenbericht van Aedes, kunnen nog de volgende anticiperende maatregelen worden genoemd:

• het binnenhalen van voldoende capaciteit en kennis;
• verandering van beleid – het opnemen van de basisprincipes objectiviteit, transparantie, non-discriminatie en proportionaliteit;
• bedacht zijn op motiveringsvereisten (ter zake onder meer het clusteren van opdrachten, een opdracht in percelen onderverdelen en de keuze van deelnemers aan een meervoudig onderhandse aanbesteding);
• dossiervorming van inkooptrajecten, waarbij aanbestedingssoftware handig van pas kan komen;
• overeenkomsten wijzigen door middel van het opnemen van specifieke, op onderhavige situatie toegespitste, bepalingen.

Het belangrijkste is waarschijnlijk wel dat met een goede voorbereiding, ‘kinderziektes’ in de aanbestedingspraktijk zo veel als mogelijk kunnen worden voorkomen.

Wat betreft de anticiperende maatregelen, helpen wij u graag. Wij hebben bijvoorbeeld een standaardbepaling opgesteld, waarmee u goed beslagen ten ijs komt ingeval woningcorporaties daadwerkelijk als aanbestedende diensten worden gekwalificeerd. Deze leveren wij kosteloos aan. Mocht hij op een specifiek project moeten worden aangepast, dan doen wij dat natuurlijk ook graag. Verder kunnen wij trainingen verzorgen over de praktijk van het aanbestedingsrecht.

Voor vragen omtrent de aanbestedingsplicht van woningcorporaties, aarzel niet om contact op te nemen met één van onze aanbestedingsrechtspecialisten: Arjan van de Watering, Job Velthuizen en Rico van den Brink. Voor vragen over specifieke regels voor woningcorporaties (het volkshuisvestingsrecht en de Woningwet in het bijzonder) bij hun aanpak van projecten, kunt u contact opnemen met Michael de Groot.